Tutela della privacy e accesso agli atti secondo il Codice Appalti

Accesso agli atti e nuovo Codice degli Appalti

Quando si parla del diritto di accesso agli atti si intende il diritto di richiedere, prendere visione e ottenere copia dei documenti amministrativi. A disciplinare tale diritto sono gli art. 35 e 36 del DLGS. 36/2023 del Codice degli Appalti.
In particolare l’art. 35, denominato accesso agli atti e riservatezza, al comma 1 sottolinea che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono garantire l'accesso digitale agli atti delle procedure di affidamento e esecuzione dei contratti pubblici, in conformità con le leggi vigenti.

L’art. 36 DLGS 36/2023 del nuovo Codice degli Appalti riguarda le norme procedurali e processuali in tema di accesso, infatti il comma 1 di tale articolo, sottolinea che devono essere resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, i seguenti documenti:

• l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario;
• i verbali di gara e gli atti;
• i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione.

Inoltre secondo il comma 2 dell’art. 36, gli operatori economici che si sono classificati nei primi cinque posti della graduatoria possono accedere reciprocamente, tramite la medesima piattaforma approvvigionamento digitale di cui all’art. 25 del codice, agli atti riportati al comma 1 e alle offerte che hanno presentato.

In merito alla richiesta di oscuramento dei dati, secondo il comma 6 la stazione appaltante o l’ente concedente può inviare una segnalazione all’ANAC, la quale può applicare una sanzione pecuniaria secondo quanto stabilito dall’articolo 222, comma 9. Tale sanzione può essere ridotta della metà se il pagamento avviene entro trenta giorni dalla contestazione, nel caso di ripetuti rifiuti di richieste di oscuramento.

Il comma 1 e 2 dell’art. 36 del nuovo codice degli appalti, sono oggetto ancora molteplici dubbi, infatti a fare chiarimento su di essi è intervenuto il supporto giuridico del MIT con la risposta al quesito 2978 del 26/09/24.

Gestione della trasparenza, protezione del know-how e dati personali

Al supporto giuridico del MIT viene chiesto come interpretare e gestire operativamente l'art. 36, comma 1 e 2, del codice degli appalti, in base al quale si prevede che le offerte del vincitore (aggiudicatario) e delle prime cinque posizioni in graduatoria siano rese pubbliche.

Le preoccupazioni espresse riguardano principalmente due aspetti:

• la tutela del know-how aziendale, in quanto l’ostensione integrale delle offerte potrebbe compromettere segreti tecnici o commerciali degli offerenti, dato che la pubblicazione non prevede la possibilità di discutere con gli operatori economici per proteggere tali informazioni;
• i dati personali e sensibili, poiché la pubblicità delle offerte potrebbe mettere a rischio la privacy, per la presenza di informazioni personali (come curriculum vitae) che, se non adeguatamente trattate, possono violare le normative sulla protezione dei dati personali.

Per quanto riguarda il primo punto, il MIT chiarisce che, relativamente ai segreti tecnici o commerciali, si fa riferimento alle norme riguardanti il diritto di accesso per i concorrenti non definitivamente esclusi (art. 36, comma 1 codice degli appalti) e per gli operatori economici classificatisi nei primi cinque posti della graduatoria (art. 36, comma 2 codice degli appalti).

In particolare il comma 3 dell’art. 36 Codice degli Appalti, stabilisce che con la comunicazione digitale dell'aggiudicazione vengano rese note anche le decisioni della stazione appaltante riguardanti le richieste di oscuramento di alcune sezioni delle offerte, avanzate dagli offerenti per proteggere i loro segreti tecnici o commerciali.

Inoltre i commi 4, 5, 6, 7 e 8 dello stesso articolo assicurano un equilibrio tra il diritto di accesso agli atti e la salvaguardia dei segreti tecnici o commerciali, prevedendo un confronto tra l’operatore economico e la stazione appaltante su tali questioni, e se la stazione appaltante non considera valide le motivazioni che accompagnano la richiesta di oscuramento, deve attendere la scadenza del termine per l’impugnazione prima di procedere con l’ostensione (art. 36, comma 5).

Per quanto riguarda il secondo punto, la stazione appaltante ha l’obbligo di rendere accessibile l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme ai verbali di gara e a tutti gli atti, dati e informazioni presupposti per l'aggiudicazione, nel rispetto delle norme in materia di privacy previste dal regolamento generale sulla protezione dei dati personali 2016/679 (GDPR), mediante l'oscuramento delle parti sensibili secondo quanto stabilito dalla legislazione vigente.

In conclusione, il Codice degli Appalti garantisce la trasparenza dei procedimenti inerenti l’aggiudicazione delle gare mediante la pubblicazione delle offerte (comprensivi dei miglioramenti tecnici previsti) delle prime 5 imprese in graduatoria. Al tempo stesso, il codice prende atto del GDPR e tutela i dati sensibili degli operatori economici (e il know-how aziendale connesso agli eventuali miglioramenti tecnici previsti) mediante l’oscuramento di alcune sezioni dell’offerta, eventualmente su richiesta motivata degli interessati.

IL QUESITO SOTTOPOSTO E LA RISPOSTA DEL MIT SONO SCARICABILI IN ALLEGATO.