Tutela del territorio e tutela del patrimonio: ad ognuno il suo

Tema di estremo interesse quello qui affrontato dalla Dott.ssa Righetti a commento di una attualissima sentenza TAR che affronta il caso della sovrapposizione di due regimi giuridici non abituali ma neppure tanto insoliti nel nostro Paese: il diritto di costruire esercitato su un bene di proprietà pubblica in cui il procedimento amministrativo edilizio si sovrappone alla concessione all’uso.

Problematica attualissima, come si è detto, e diffusa solo se si pensa alle concessioni del demanio marittimo e a tutto quel che ne consegue al momento della scadenza della concessione.

Le argomentazioni dei Giudici amministrativi sono utili a ben comprendere la differenziazione dei poteri in capo alle pubbliche amministrazioni locali. E a non confondere le procedure applicabili.

*Presentazione di Ermete Dalprato

Una recentissima sentenza del TAR Latina (Sezione II, 11 gennaio 2024 n. 26) offre un interessante spunto di riflessione per affrontare le diverse problematiche relative all’edificazione su suolo pubblico ed alla sua legittima occupazione.

Si tratta di conclusioni utili, non sono per quanto riguarda la corretta gestione del patrimonio comunale, ma anche per quanto inerisce ulteriori aree di proprietà pubblica, quali a titolo esemplificativo il demanio statale.

Permesso di costruire: la legittimazione

Ai sensi dell’art. 11 DPR 380/01 il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile od a chi abbia titolo per chiederlo.

Nel caso di realizzazioni edilizie su suoli di proprietà pubblica (demanio/patrimonio), la legittimazione deve provenire dall’Ente proprietario del suolo che, a seconda delle ipotesi, concederà tale facoltà al superficiario ovvero al concessionario dell’immobile.

Sempre secondo quanto statuito dall’art. 11 DPR 380/01, il titolo edilizio è immune dalle vicende traslative che riguardino l’immobile tanto che è espressamente statuito che questo non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio.

Qualora invece l’opera sia realizzata in assenza di titolo edilizio, lo stesso DPR 380/01, all’art. 35, statuisce le modalità di repressione che prevedono l’emissione di una diffida non rinnovabile al ripristino dello stato dei luoghi, preventiva o contestuale al successivo ordine di demolizione.

Il caso: opere edilizie con titolo rilasciato a soggetto divenuto occupante abusivo di immobile pubblico

La fattispecie analizzata dalla sentenza in commento, riguarda la realizzazione di opere edilizie poste in essere in forza di un titolo edilizio rilasciato/presentato da soggetto divenuto poi occupante abusivo di un immobile di proprietà pubblica, in seguito alla scadenza del titolo di concessione del suolo.

Nel caso specifico l’Amministrazione ha ingiunto alla ricorrente di rimuovere i manufatti realizzati ai sensi dell’art. 35 DPR 380/01, ordinando la liberazione dell’area demaniale detenuta senza titolo, dato che l’autorizzazione all’occupazione della stessa era stata concessa con precedente autorizzazione definitivamente scaduta.

Il TAR, pur ritenendo che la disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 35 DPR 380/01, sia applicabile anche alle ipotesi in cui il terreno non sia di proprietà diretta dell’Amministrazione Comunale ma di una società a capitale interamente pubblico riferibile all’Amministrazione stessa, ha posto in rilievo che l’articolo 35 D.P.R. n. 380/01 sanziona interventi eseguiti in difetto (o in totale difformità o con variazioni essenziali) di permesso di costruire o di s.c.i.a. alternativa al permesso di costruire ex articolo 23, comma 01, D.P.R. n. 380/01, mentre nel caso sottoposto ad esame le opere erano state realizzate in forza di idoneo titolo abilitativo.

Le caratteristiche dell'abuso

In pratica l’abuso sanzionato con il provvedimento impugnato, annullato in quanto illegittimo, non consisteva nell’aver realizzato le opere in difetto di permesso di costruire o di s.c.i.a. alternativa al permesso di costruire ma nell’averle mantenute in situ (cioè nel non averle rimosse) nonostante la cessazione dell’efficacia dell’autorizzazione all’occupazione temporanea del suolo demaniale.

Il comune doveva fare ricorso ai poteri in materia di tutela demaniale

In sostanza, il Comune ha illegittimamente fatto ricorso ai propri poteri di vigilanza e di repressione degli abusi edilizi su area pubblica, per sanzionare una illegittima occupazione (o meglio il mantenimento di un’occupazione ab origine autorizzata dall’ente) di suolo demaniale.

Secondo il TAR, ove il Comune avesse voluto far cessare l’arbitraria occupazione dell’area demaniale in questione, avrebbe dovuto far ricorso ai propri poteri in materia di tutela del demanio anziché a quelli in materia di repressione degli abusi edilizi.

Ciò a fronte anche del dato normativo che ritiene il permesso di costruire non revocabile (art. 11 DPR 380/01) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento (art 21 quinquies L 241/90).

La distinzione tra i poteri esercitabili in ragione dell’interesse pubblico tutelato, secondo quanto statuito dal TAR, vale anche nell’ipotesi in cui il titolo edilizio sia stato rilasciato ad un soggetto non legittimato all’occupazione dell’area pubblica.

In questo caso sotto il profilo edilizio il titolo, seppur affetto da un vizio di legittimità, è valido ed efficace sino a che non venga rimosso dall’ordinamento giuridico attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela previsti dagli artt 21 octies e nonies L 241/1990, ed in difetto, la liberazione dell’area potrà essere ottenuta unicamente attraverso il diverso procedimento di rilascio dell’immobile (diversificato a seconda della tipologia di area pubblica).

Le regole sono applicabili anche alle concessioni demaniali marittime

Le conclusioni assunte sono di particolare attualità in quanto pacificamente applicabili anche alla discussa materia delle concessioni demaniali marittime.

Come noto, la scadenza di tali concessioni e l’onere di riassegnazione attraverso procedure concorrenziali pone il tema del destino delle opere insistenti sul demanio.

Per quanto sopra esposto è chiaro che occorre tenere distinte la materia edilizia da quella più propriamente demaniale.

Per quanto riguarda la prima, la scadenza della concessione demaniale non può far venir meno ex se il titolo regolarmente rilasciato per le opere insistenti sul demanio.

Ai sensi dell’art. 11 DPR 380/01, il titolo edilizio è trasferibile insieme all’immobile e non incide sulla titolarità della proprietà dello stesso.

Mentre sotto il profilo demaniale, la scadenza della concessione, salvo che sia diversamente previsto in questa, comporta l’acquisizione in capo allo Stato delle opere non amovibili (incamerate come pertinenze art 49 Codice della Navigazione), rimanendo comunque salva la facoltà in capo all’Ente proprietario di ordinarne la demolizione con restituzione dell’area demaniale libera.

L’art 49 del Codice della Navigazione è attualmente al vaglio della Corte di giustizia Europea (causa C-598/22), stante il rinvio pregiudiziale operato dal Consiglio di Stato in relazione ad un contenzioso riguardante la procedura di incameramento di alcune realizzazioni poste sul demanio marittimo, al fine di verificare se la precitata norma si ponga in contrasto con l’art 49 TFUE, essendo idonea ad impedire, ostacolare o rendere meno attraente, da parte dei cittadini dell’Unione, la libertà di stabilimento garantita dalla normativa euro-unitaria.

Anche in pendenza del richiamato contenzioso, va comunque rilevato che il ripristino stato del bene demaniale dovrà pertanto essere realizzato in forza delle disposizioni previste dal Codice della Navigazione, e non dallo Sportello per l’Edilizia attraverso l’esercizio dei poteri repressivi di cui all’art. 35 DPR 380/01.

Disposizione quest’ultima che peraltro dà conto della sovrapposizione di più tematiche e conseguenti poteri nel momento in cui al comma terzo statuisce che “Resta fermo il potere di autotutela dello Stato e degli enti pubblici territoriali, nonché quello di altri enti pubblici, previsto dalla normativa vigente”.

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