Tolleranze costruttive: il punto dopo il Decreto Semplificazioni

1. Premesse

Il concetto di tolleranza costruttiva, così come disciplinato attualmente dall’art.34 bis del t.u. dell’edilizia, è stato introdotto dal Decreto legge 76/2020, convertito dalla legge 120/2020.

Il concetto di per sé non è del tutto una novità, ma nasce con il decreto Sviluppo (art.5, comma 2, lettera a) n.5) del d.l. 13 maggio 2011, n.70, convertito dalla legge n.106/2011) che lo aveva già inserito all’interno dell’art.34, il comma 2 ter, ora abrogato dal dl Semplificazioni.

Ulteriori riferimenti possiamo trovarli anche nel T.U. in materia fiscale, il quale all’art.49, facendo proprio l’art.15 della legge n.765/1967, già ammetteva uno scostamento del 2% per quanto concerne: “le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta (…) destinazioni e degli allineamenti indicati nel programma di fabbricazione, nel piano regolatore generale e nei piani particolareggiati di esecuzione”.

In realtà il Legislatore ha recepito e fatto propria l’esperienza delle regioni, che da tempo avevano introdotto il concetto di tolleranza costruttiva.

Si pensi ad esempio all’art. 77 della l.r. Toscana 10 novembre 2014, n.65 e all’art. 19 – bis della l.r. Emilia – Romagna 21 ottobre 2004, n.23.

Anche il d.l. 55/2018 prevedeva per alcuni comuni colpiti dal sisma del 2016, una tolleranza del 5%.

Il merito del d.l. Semplificazioni, è stato quello di aver dato maggiore autonomia al concetto di tollerabilità, in particolare, la norma ora:

• riproduce con alcune modifiche la norma prima contenuta nel comma 2 ter dell’art. 34 (ora abrogata), secondo cui il mancato rispetto dell'altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo, aggiungendo a queste fattispecie anche “ogni altro parametro delle singole unità immobiliari” (comma 1);
• introduce una seconda fattispecie di tolleranza che non deve comportare alcuna “violazione della disciplina urbanistica ed edilizia e non pregiudicare l'agibilità dell'immobile” (es. “irregolarità geometriche, le modifiche alle finiture degli edifici di minima entità, nonché la diversa collocazione di impianti e opere interne). Tale ipotesi di tolleranza non è ammissibile per gli immobili sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (comma 2).

Tali tolleranze, si specifica al comma 3 dell’articolo 34bis del DPR 380/01, non costituendo violazioni edilizie, devono essere dichiarate ai fini dell’attestazione dello stato legittimo degli immobili:

a. in caso di nuovo intervento edilizio nella relativa modulistica;

b. in sede di dichiarazione e dimostrazione delle legittimità degli immobili oggetto di atti di trasferimento o di costituzione di diritti reali, ovvero di scioglimento della comunione dei beni.

2. L’ambito di applicazione

Come già sopra evidenziato, la tolleranza prevista nell’articolo 34 bis, comma 1, del DPR 380/2001 riproduce, con alcune modifiche, la disposizione dell’articolo 34, comma 2 ter del DPR 380/2001 (introdotta con il DL 70/2011) ora abrogata.

Questa prima ipotesi di tolleranza è stata disposta con lo scopo di prevedere un regime di “franchigia” e, quindi, di irrilevanza ai fini edilizi di tutte quelle situazioni nelle quali si presenti un discostamento contenuto nella soglia del 2% tra le misure previste nel titolo edilizio e quanto successivamente realizzato.

In particolare, si tratta di una tolleranza che investe direttamente i parametri localizzativi e dimensionali che discendono dall’applicazione di specifiche normative.

In passato ci si è sempre posti un problema:

“lo scostamento del 2% disciplinato dall’allora vigente art.34, comma 2, doveva essere calcolato in relazione all’intero fabbricato?”

Secondo la sentenza del TAR Venezia, sez II, 4 marzo 2020 n.225, la percentuale deve essere computata sull’intero fabbricato e non rispetto ai singoli elementi.

Già in passato, il Consiglio di Stato n.4545/2014, aveva optato per il principio della doppia valenza per cui non risulta essere sufficiente calcolare la difformità della singola unità immobiliare, ma occorre verificare anche la discordanza dell’edificio, considerato nella sua interezza.

Il Tar Lazio, richiamando l’art. 34-bis del dpr 380/2001, con la sentenza n. 4413/2021, affermava come “il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità abitative non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo”.

In altri termini, prosegue il Tar, la tolleranza di cantiere deve riferirsi alle singole unità abitative, a ogni appartamento, a non all’intero edificio, come invece sosteneva il proprietario.

Per i giudici è proprio questa l’interpretazione che corrisponde al dettato lettera della normativa vigente, che si riferisce alle singole unità abitative.

Ma c’è di più! Secondo i giudici, il mantenimento di questa posizione nasce dall’esigenza di garantire quanto più possibile la corretta esecuzione dei progetti costruttivi autorizzati, con conseguente irrilevanza degli scostamenti di lieve entità, intendendo per tali quelli inferiori al 2% della superficie del singolo appartamento, che possono appunto essere qualificate come tolleranza di cantiere, e non frutto delle modifiche del progetto approvato.

Nel caso di specie, la tolleranza di cantiere non doveva superare la misura di 1,5 mq e in modo corretto l’amministrazione comunale si era pronunciata negativamente sulla SCIA, avendo accertato che le difformità dell’appartamento (esteso 75,85 mq ) corrispondendo alla realizzazione di nuove superfici abitabili per 17,92 mq, sopravanzassero di gran lunga le tolleranze massime.

In poche parole, le misurazioni devono essere effettuate sia in relazione alla singola unità che all’intero corpo di fabbrica.

La norma, infatti, fa ora riferimento non solo al mancato rispetto di dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta ma di “ogni altro parametro”.

Ne consegue che il discostamento potrà riguardare tutti quei parametri urbanistici ed edilizi previsti, ad esempio a livello locale (NTA dei piani, regolamento edilizio), attinenti la fase di costruzione.

Nello specifico possiamo distinguere in:

1. tolleranze metriche: relative al mancato rispetto dell’altezza del fabbricato, distacchi, cubatura, superficie coperta e, in genere, ogni altro parametro delle singole u.i. (comma 1); in tali casi verrebbe riconosciuta, per qualsiasi tipologia di immobile, anche per quelli vincolanti una tolleranza nel limite del 2%
2. tolleranze qualitative: inerenti le irregolari geometriche e le modifiche alle finiture degli edifici di minima entità, diversa collocazione di impianti e opere interne, modifiche alle finiture degli edifici

In questa ipotesi però, la tolleranza sarebbe da escludere:

• a. per gli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs n.42/2004. Il generico richiamo al Codice paesaggistico lascia pensare che non sia possibile invocare il concetto di tolleranza per le ipotesi non espressamente sottoposte a tutela;
• b. se la tolleranza non comporta violazione della disciplina urbanistica ed edilizia e non pregiudichi l’agibilità dell’immobile;
• c. quando la tolleranza risulta essere di minima entità per quanto riguarda le finiture degli edifici.

3. Tolleranze e stato legittimo dell’immobile

Il comma 3 stabilisce che:

“Le tolleranze esecutive di cui ai commi 1 e 2 realizzate nel corso di precedenti interventi edilizi, non costituiscono violazioni edilizie, sono dichiarate dal tecnico abilitato, ai fini della attestazione dello stato legittimo degli immobili, nella modulistica relativa alle nuove istanze, comunicazioni e segnalazioni edilizie ovvero, con apposita dichiarazione asseverata allegata agli atti aventi per oggetto trasferimento o costituzione, ovvero scioglimento di comunione, di diritti reali”.

Tale norma appare di particolare rilievo in quanto chiarisce che le difformità costruttive o esecutive sopra descritte, effettuate in occasione di pregressi lavori, non concretizzano un abuso e devono essere oggetto di una dichiarazione da parte del tecnico ai fini di dimostrare lo stato legittimo dell’immobile, in prospettiva di un nuovo intervento edilizio, oppure di un atto dispositivo (alienazione/ donazione ecc).

Il professionista abilitato dovrà quindi predisporre un’apposita dichiarazione asseverata sullo “stato legittimo” del fabbricato da produrre unitamente alle nuove istanze volte ad ottenere il titolo edilizio, ovvero, da alleare agli atti notarili di trasferimento o divisionali.

Tale dichiarazione asseverata dovrebbe quindi facilitare i trasferimenti immobiliari in una serie di casi in cui vi siano incertezze circa la regolarità edilizia e/o urbanistica dell’immobile oggetto di disposizione, rappresentando l’atto al quale la nuova normativa in commento attribuisce la funzione di attestare tale regolarità.

4. Esempi pratici

Come specificato dalla norma, la soglia del 2%, che esclude l’abusività dell’opera, è riferita alla singola unità immobiliare, intesa come una porzione di fabbricato, ad esempio il singolo appartamento, considerata “l’esigenza sostanziale di garantire quanto più possibile la corretta esecuzione dei progetti costruttivi autorizzati, con conseguente irrilevanza soltanto degli scostamenti di lieve entità” (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 15 aprile 2021, n. 4413; Consiglio di Stato, sez. II, 7 gennaio 2021, n. 230).

Alcuni di questi parametri si riferiscono all’intero manufatto edilizio (es. i distacchi, la cubatura, la superficie coperta, il volume totale, l’altezza lorda, ecc.), altri sono relativi a singole unità immobiliari (es. altezza interna).

Tra questi si ritiene che rientrino anche quelli afferenti alla sagoma (che può in sede realizzativa risultare più ampia o minore) e ai prospetti degli edifici quali ad esempio la realizzazione di dimensioni e superficie diverse di finestre, balconi, il tutto entro la soglia massima del 2%.

Tali difformità riguardano, ad esempio, gli angoli non perfettamente in squadra, le murature non perfettamente allineate, la diversa distribuzione interna dell’appartamento come le aperture interne non corrispondenti al progetto depositato (es. nuovi o diverso posizionamento di tramezzi, porte); diversa collocazione di impianti come il posizionamento ad esempio della canna fumaria, impianti della distribuzione interna ecc.

Queste difformità non sono subordinate all’osservanza di alcun limite quantitativo, ma non possono incidere sull’agibilità degli immobili.

Nell’ambito delle irregolarità geometriche e delle modifiche alle finiture è opportuno che sia chiarita la possibilità di inquadrare anche la presenza di nuove aperture nella parte prospettica dell’edifico (es. nuove finestre).

La “minima entità” come specificato nella Circolare dell’Emilia Romagna del 5 giugno 2018 non è da intendersi riferita al numero o alla (non) sistematicità di tali difformità, ma all’assenza di un interesse pubblico al loro ripristino. Anche numerose difformità che non incidono sull’agibilità sono da ricomprendere.

La Regione Piemonte ha recentemente pubblicato sul BUR n. 3, supplemento n. 1, del 20 gennaio 2022 la D.G.R. del 14 gennaio 2022, n. 2-4519 le:

"Prime indicazioni per l'attuazione dell'articolo 6 bis della legge regionale 8 luglio 1999, n. 19 "Norme in materia edilizia e modifiche alla legge regionale 5 dicembre 1977, n. 56 (Tutela ed uso del suolo)".

La suddetta deliberazione regionale detta alcune indicazioni in merito al riconoscimento delle tipologie di modifiche apportate durante l'esecuzione di lavori comunque autorizzati che non si configurano come violazioni edilizie ma bensì come tolleranze esecutive.

La disposizione prevista dall'art. 6 bis della LR 19/1999, istituita con l'art. 78, comma 1, L.R. 29 maggio 2020, n. 13, e modificata con la L.R. 1° ottobre 2020, n. 22, si interseca e integra con la medesima disposizione nazionale normata dall'art. 34-bis del D.P.R. 380/2001.

Da evidenziare che in riferimento alle disposizioni della DGR si possono definire tolleranze costruttive ed esecutive, riferite alla singola unità immobiliare o all'intera costruzione, le irregolarità esecutive:

• a.    di muri esterni che determinano un diverso sedime purché la superficie totale dello stesso sia invariata e le modifiche alla geometria del perimetro del sedime non determinino una sovrapposizione di superficie inferiore al 90% rispetto al progetto approvato;
• b.    di tramezzature interne; non costituenti elementi strutturali, che determinino una loro diversa disposizione priva di rilevanza nella determinazione dei vani catastali o del dimensionamento minimo dei locali secondo la disciplina vigente;
• c.    .delle aperture esterne purché le aperture realizzate si sovrappongano per almeno il 50% con quelle previste nei titoli abilitativi che hanno legittimato l'intervento e le modifiche delle dimensioni non siano variate oltre il 10% ;
• d.    del posizionamento di elementi delle facciate quali balconi, cornicioni, pensiline e abbaini purché la traslazione rispetto a quelle previste nei progetti legittimati non sia superiore al 10% e le modifiche delle dimensioni non siano superiori al 10%, fatti salvi gli allineamenti rispetto alle aperture esterne di cui al precedente punto c)
• e.    del minore dimensionamento dell'edificio nel rispetto delle disposizioni comuni generali sopraindicate e del progetto allegato al titolo abilitativo che ha legittimato l'intervento;
• f.    di errori progettuali corretti in fase di realizzazione derivanti da:
  1. 1.errori materiali di rappresentazione grafica progettuale delle opere quali elaborati di progetti con spessori convenzionali secondo la prassi e le tecniche dell'epoca della realizzazione dell'opera;
  2. 2. rappresentazione grafica progettuale non in scala parziale
  3. rappresentazione grafica progettuale delle opere se, le stesse, sono richiamate in modo inequivocabile nelle relazioni o in altri allegati al progetto approvato
  4. mancata indicazione delle misure (ad es. superfici, quote, etc..) se comunque desumibili in scala dalle tavole grafiche o da altri allegati al progetto approvato.

Per citare un altro esempio a livello regionale, la Regione Emilia Romagna invece, ha previsto quattro fattispecie che non devono essere considerate parziale difformità e, conseguentemente, non implicano l’applicazione delle relative sanzioni amministrative:

1. tolleranza del 2%;
2. le difformità che oggi sono state in parte riprese dal nuovo articolo 34 bis del DPR 380/2001;
3. difformità accertate e tollerate in sede di agibilità;
4. difformità accertate e tollerate nel corso di un procedimento edilizio.

Come espressamente previsto dalla Circolare regionale esplicativa (PG 2018.0410371 del 5 giugno 2018) solo per la tolleranza esecutiva è previsto il limite del 2%, mentre le altre ipotesi non sono subordinate all’osservanza di alcun limite quantitativo.

Sul punto si evidenzia che già la Regione Emilia Romagna con la circolare del 3 agosto 2020 ha fornito delle prime indicazioni specificando che “quanto previsto dall’articolo 34 bis al comma 2 riproduce la cd. tolleranza di cantiere disciplinata dall’art. 19-bis, comma 1-bis, della L.R. n. 23 del 2004, ma con un ambito di applicazione più limitato, non potendosi riconoscere per gli immobili sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. Poiché tale esclusione appare espressione di un principio fondamentale della materia si ritiene che lo stesso trovi immediata applicazione nell’ordinamento regionale”.

In merito alle due ulteriori fattispecie definite dal comma 1 ter della LR 23/2004 (difformità tollerate in sede di agibilità e/o nel corso di un procedimento edilizio) la Regione ha specificato che “non essendo state introdotti né principi generali, né disposizioni di dettaglio incompatibili con la norma statale, le stesse continuano a trovare piena applicazione”.

Si ritiene pertanto di poter concludere che a livello regionale sia possibile prevedere, come fatto anche dalla Regione Emilia Romagna, ulteriori casistiche delle tolleranze purché compatibili con i principi statali.

5. Conclusioni

L’avvento delle tolleranze costruttive nella normativa urbanistico-edilizia costituisce un’importante presa di posizione del Legislatore della realtà italiana.

Memore dell’esperienza e della casistica a livello regionale, avendo finalmente una visione a 360 gradi delle problematiche e delle difficoltà dei tecnici, è riuscito in maniera apprezzabile a definire il discrimine tra quanto tollerabile o “lecito” a livello di variazione edilizia e quanto inquadrabile nelle fattispecie di abuso.

Questo potrebbe certo chiudere un ciclo aprendone uno nuovo.

Tuttavia, ora la “missione” del Legislatore è per ovvie ragioni, quella di volgere lo sguardo e l’attenzione ai prossimi progetti normativi al futuro e non al passato.

Infatti, molto spesso, la ricerca di un’improbabile soluzione a piccole difformità risalenti a tanti anni fa, deve essere vista come il frutto di prassi e consuetudini piuttosto che di vere e proprie violazioni edilizie.

Pertanto queste novità, risultano essere una vera e propria salvaguardia per piccoli errori costruttivi e non un generico e lineare ampliamento di tutti i parametri edilizi, con la conseguenza che da oggi in avanti, l’ordinamento italiano deve fare pieno affidamento verso questo istituto, per molti versi risolutivo.

Questo perché si è dato finalmente in mano all'operatore una misura o intervallo di fiducia, anche in presenza di imperfezioni e variabili dovute a grandezze di influenza, senza che la misura stessa ne sia compromessa.