Tipi di abusi edilizi e difformità essenziali o parziali: demolizione o fiscalizzazione? Le regole del Testo Unico Edilizia

Cosa succede in caso di ristrutturazione edilizia abusiva per essenziali o parziali difformità dal titolo abilitativo? Si può 'fiscalizzare' l'abuso (cioè pagare un'ammenda al posto della demolizione)? La sanzione demolitoria è comunque legittima, anche se poi si arriverà ad una fiscalizzazione per impossibilità di procedere alla messa in pristino?

La ristrutturazione abusiva del contendere

A tutte queste, corpose e sostanziose domande, risponde il Consiglio di Stato nella sentenza 6085/2023 dello scorso 21 giugno, relativa al caso di un'ordinanza di demolizione impartita dal comune - econfermata dal TAR competente - per -dei lavori edilizi consistenti in un incremento del volume residenziale dai previsti 117,22 metri cubi agli attuali 361,75, connesso alla realizzazione di un piano fuori terra in luogo di garage interrato, di un locale al piano terra non previsto nel progetto, di un volume ulteriore sul terrazzo, nonché di un sottotetto reso abitabile.

Per il comune e il TAR si trattava di variazioni essenziali dal permesso originale e comunque il Comune ha osservato che l’art. 33 (cosi come il 34, comma 2) del dpr 380/2001 subordina la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria alla oggettiva impossibilità di dar corso alla prima senza dover sacrificare anche le parti legittime dell’edificio, situazione che deve essere valutata dall'amministrazione nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione.

Nella fase esecutiva le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione.

Prima arriva l'ordine di demolizione, poi casomai la fiscalizzazione

Palazzo Spada inizia sottolineando che, in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di abusi edilizi, l'articolo 34 del dpr 380/2001 va inteso nel senso che la c.d. fiscalizzazione degli abusi non deve precedere l'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, incombendo, piuttosto, sul privato interessato, la dimostrazione, nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, VI, sent. n. 4171/2022).

In tal senso l’eccezione del Comune risulta fondata: sarà nella fase esecutiva che la parte potrà invocare, se del caso, l’applicazione della disposizione in questione, il cui mancato richiamo non rende, quindi, illegittima l’ordinanza di demolizione.

Ristrutturazione o nuova costruzione?

In ogni caso, entra nel vivo della questione il Consiglio di Stato, qui non si tratta di ristrutturazione ma di nuova costruzione.

E' infatti esclusa la possibilità di inquadrare l’intervento per cui è causa nel novero della ristrutturazione, in quanto la giurisprudenza, con orientamento da cui non vi è motivo di discostarsi, ha chiarito che, ai sensi dell’art. 41-quinquies l. n. 1150 del 1942, per nuove costruzioni devono intendersi non sono solo quelle effettuate su aree libere, ma tutte quelle iniziative edilizie che trasformano un preesistente edificio in uno oggettivamente diverso in relazione all’entità ed alla consistenza delle modifiche (Cons. Stato, sezione IV, 17 maggio 2023, n. 4908).

Nel caso in questione, come esposto in premesse, il nuovo edificio prende il posto di tre manufatti precedentemente esistenti e demoliti.

Tra l'altro, anche a voler valutare isolatamente l’abusiva trasformazione del garage in unità abitativa, la stessa comunque non potrebbe essere ricondotta nello spettro applicativo della ristrutturazione edilizia - con le connesse sanzioni ai sensi dell'art. 33 del dpr 380/2001 - in quanto non ne sussistono i presupposti applicativi, essendosi al cospetto di una variazione essenziale.

La disciplina sanzionatoria degli abusi edilizi

Ma la sentenza è interessante perchè ci ricorda che la disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la gravità dell'abuso:

1. l'ipotesi di interventi in assenza di permesso o di totale difformità;
2. l'ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio;
3. l'ipotesi residuale della parziale difformità da esso.

Gli abusi più gravi: mancanza di permesso o totale difformità

L'art. 31 del TUE disciplina gli abusi più gravemente sanzionati. L'assenza di permesso consiste nella sua insussistenza oggettiva per l'opera autorizzata.

Accanto al caso del permesso mai rilasciato, vi sono i casi nei quali il titolo è stato rilasciato, ma è privo (o è divenuto privo) di effetti giuridici.

L'art. 31, comma 1, del TUE prevede anche una figura di mancanza sostanziale del permesso, che si verifica quando vi è difformità totale dell'opera rispetto a quanto previsto nel titolo, pur sussistente.

Si ha difformità totale quando sia realizzato un organismo edilizio:

• integralmente diverso per caratteristiche tipologiche architettoniche ed edilizie;
• integralmente diverso per caratteristiche planovolumetriche, e cioè nella forma, nella collocazione e distribuzione dei volumi;
• integralmente diverso per caratteristiche di utilizzazione (la destinazione d'uso derivante dai caratteri fisici dell'organismo edilizio stesso);
• integralmente diverso perché comportante la costituzione di volumi nuovi ed autonomi.

Le variazioni essenziali: ecco quali sono

L'art.32 del TUE regola invece la fattispecie dell'esecuzione di opere in "variazione essenziale" rispetto al progetto approvato.

Tale tipo di abuso è parificato, quanto alle conseguenze, al caso di mancanza di permesso di costruire e di difformità totale, salvo che per gli effetti penali.

Le variazioni essenziali sono soggette alla più lieve pena prevista per l'ipotesi della lettera a) dell'articolo 44.

Ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, sussiste variazione essenziale esclusivamente in presenza di una o più delle seguenti condizioni:

• a) mutamento di destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 2 aprile 1968;
• b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
• c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato, ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
• d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentite;
• e) violazione della normativa edilizia antisismica.

La difformità parziale

Infine, il caso della difformità parziale dal permesso di costruire per le nuove costruzioni, previsto e regolato dall'art. 34 del dpr 380/2001, si configura invece quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera.

E "questo" che abuso è?

Nel caso di specie gli abusi più rilevanti riguardano l'accertato mutamento di destinazione d'uso del locale, previsto in progetto quale garage, mediante la creazione di nuovi volumi residenziali (e non meramente accessori o tecnici).

Nella fattispecie in esame la destinazione del piano in questione (interrato, ma analogo discorso vale per il sottotetto) ad abitazione ha determinato un incremento delle volumetrie e delle superfici "utili" - ossia utilmente fruibili - con conseguente aggravio del carico urbanistico, secondo quanto previsto dall'art. 32, comma 1 lett. a) dpr 380/2001, a norma del quale costituisce "variazione essenziale" ogni "mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968".

Infatti, sebbene l'art. 23-ter, comma 1, del dpr 380/2001, in tema di variazioni essenziali al permesso di costruire, disponga che "Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale", si deve comunque rilevare che, nell'ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi "accessori" che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all'atto del rilascio del permesso di costruire; autorimesse, cantine e locali di servizio rientrano in questa categoria.

Trasformazione di garage in soffitta

Insomma: non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage o di una soffitta in un locale abitabile; a differenza dell’ipotesi in cui il garage venga trasformato - con o senza opere - in magazzino o deposito, rimanendo quindi spazio accessorio, senza permanenza di persone (con operatività, tra l’altro, del comma 2 dell'art. 32 del TUE, il quale precisa che "non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative"), la trasformazione in vano destinato alla residenza, anche a tralasciare i profili igienico-sanitari di abitabilità, si configura come un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l'originario permesso di costruire.

Del resto, chiude Palazzo Spada, anche successivamente alla riforma introdotta dal DL 76/2020, le modifiche di destinazione d’uso che possono conseguire agli interventi riconducibili al concetto di manutenzione straordinaria sono solo quelle tra categorie urbanistiche omogenee, tale essendo l’inequivoco significato della dicitura «urbanisticamente rilevanti» e «non implicanti aumento del carico urbanistico» previsto dall’art. 3, comma 1, lett. b), del TUE, anche nella sua attuale formulazione.

In definitiva, le opere abusive in contestazione (la variazione della destinazione d'uso del piano terra/seminterrato da uso garage ad uso civile abitazione) hanno quindi determinato la realizzazione di un intervento edilizio con variazioni essenziali rispetto al progetto assentito con il titolo edilizio in precedenza rilasciato.

L'incremento della volumetria del manufatto ha comportato l’aumento della cubatura rispetto al progetto approvato e una modifica sostanziale dei parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato, urbanisticamente rilevante per aver convertito l'originario spazio accessorio adibito a garage in superficie e cubatura residenziale, a discapito degli standard parametrati in relazione alla superficie ed alla volumetria abitabile originaria dell'immobile e per aver così aggravato il carico urbanistico di zona.

Siamo in presenza di un intervento che, per le relative implicazioni di trasformazione del territorio sotto il profilo del carico insediativo, necessita del permesso di costruire ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. a, del Testo Unico Edilizia.

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