Sanatoria e condono: due lati non della stessa medaglia

Il presente contributo è finalizzato ad evidenziare quelle che sono le maggiori differenze intercorrenti tra la sanatoria edilizia ed il condono edilizio, mirando a delineare, dal punto di vista normativo/giurisprudenziale, un quadro semplice e sintetico che consenta di comprendere le chiare peculiarità dei due istituti.

Nel linguaggio comune, infatti, i due termini vengono spesso confusi, ingenerando l’erronea supposizione che la sanatoria edilizia equivalga ad un condono edilizio, e viceversa.

Tuttavia, così non è, la sanatoria e il condono, sebbene rappresentino atti di natura vincolata volti a “sanare” ex post precedenti attività edilizie abusive operate da privati, non sono due facce della stessa medaglia ma due distinti istituti normativi che hanno diversa funzione applicativa.

La sanatoria edilizia o accertamento tecnico di conformità ex art. 36 TUE

L’istituto dell’accertamento tecnico di conformità, o della sanatoria edilizia, consente al privato che abbia edificato in difformità o in assenza di un titolo edilizio di poter sanare i c.d. abusi formali, purché afferenti esclusivamente ad opere eseguite, sin dalla loro edificazione, in maniera conforme rispetto agli strumenti urbanistici settoriali.

Si tratta, in semplici parole, di una sanatoria collegata al principio della doppia conformità che, per riprendere il contenuto dell’art. 36 TUE, permette il rilascio del provvedimento favorevole ai soli soggetti legittimati le cui opere edilizie risultano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia sia al momento della edificazione che a quello della richiesta in sanatoria.

La logica che sottende il procedimento in questione è di facile comprensione, consentire la regolarizzazione di interventi effettuati solo in carenza di un requisito meramente formale: la carenza/mancanza del titolo edilizio necessario ovvero la difformità tra il titolo edilizio e quanto edificato.

Questa doppia conformità, tuttavia, non è mai presunta; infatti, deve essere dimostrata direttamente dal privato mediante una corretta allegazione documentale e probatoria in quanto il procedimento per l’accertamento tecnico di conformità è attivabile unicamente per istanza di parte. 

La stessa giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “La dimostrazione della doppia conformità delle opere abusive, a carico del soggetto interessato, implica un estremo rigore nel fornire gli elementi idonei a vagliarne la sussistenza, trattandosi appunto di conservare opere edilizie realizzate abusivamente” (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 06/09/2021, n.5709).

Dopotutto, l’Amministrazione Pubblica non è mai tenuta a valutare, in carenza di una richiesta da parte dei soggetti legittimati, la possibilità sanare le opere carenti o difformi al titolo edilizio (cfr. sul punto T.A.R. Napoli, (Campania), sez. VII, 06/05/2011, n.2562), posto che:

1. il procedimento di sanatoria, come detto, è un procedimento amministrativo vincolato che si attiva solo su istanza di parte;
2. l’Amministrazione Pubblica è munita solo del potere/dovere di reprimere l’attività abusiva e non già di sostituirsi al privato nella valutazione della sanabilità di opere edificate contra legem.

Per tali motivi, la norma, sposandosi perfettamente con i principi di ragionevolezza, legalità e buon andamento, ritiene che non possa prevalere l’interesse negativo (alla demolizione) dell’Amministrazione Pubblica difronte alla legittima richiesta di sanatoria formulata dal privato e riguardante opere che siano state, sin dalla loro edificazione, conformi alla disciplina urbanistico-edilizia dettata dagli strumenti urbanistici.

Ad ogni modo, il requisito della doppia conformità non è mai da solo e sufficiente per la concessione della sanatoria edilizia.

Infatti, l’art. 36, comma 2, TUE richiede anche il pagamento, a titolo di oblazione, del doppio del contributo di costruzione dovuto per l’edificazione. 

In questo modo, il legislatore impone al privato il soddisfacimento di un onere economico, spesso anche gravoso, anche in tutti quei casi in cui l’importo da corrispondere non risulta effettivamente proporzionale rispetto all’entità dell’abuso perpetrato (sul tema vedasi: T.A.R. Ancona, (Marche) sez. I, 17/12/2018, n.790).

Dopotutto, la corresponsione dell’oblazione è determinata unicamente da criteri matematici (l’operazione di calcola avviene solo sulla base del superficie/volume per l’importo unitario previsto dalle tabelle parametriche) e non tiene conto dell’eventuale raffronto tra l’effettiva consistenza e incidenza dell’abuso rispetto al il concreto valore dell’opera abusiva.

Sempre la medesima disposizione prevede ancora, al comma 3, che il riscontro alla domanda di sanatoria spetti direttamente all’Amministrazione comunale, nella persona del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale, quale unico ente competente. 

L’ente è tenuto a provvedere nel termine di 60 giorni, pena la formazione del silenzio rigetto sulla domanda presentata.

Sul punto, non si ritiene corretta la soluzione, spesso sostenuta da taluni, che sulla domanda di sanatoria si potesse formare un silenzio asignificativo corrispondente nella figura del c.d. silenzio inadempimento. Questa tesi sarebbe in palese contrasto rispetto a quanto previsto da legge.

Lo stesso massimo consesso amministrativo ha da tempo confermato l’impraticabilità di siffatta ipotesi, affermato che “Il silenzio serbato dal Comune sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi ritenere già perfezionato il provvedimento negativo da impugnare nel termine ordinario di decadenza. Ulteriore conseguenza è che l'intervenuta presentazione della domanda di accertamento di conformità non paralizza i poteri sanzionatori comunali, non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell'ingiunzione di demolizione. In pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, l'esecuzione della sanzione è solo temporaneamente sospesa, sicché, in mancanza di tempestiva impugnazione del diniego taciuto maturato per decorso del termine di 60 giorni dalla presentazione dell'istanza, l'ingiunzione di demolizione è eseguibile e non occorre l'emanazione di ulteriori atti sanzionatori” (Consiglio di Stato sez. VI, 06/06/2018, n.3417).

Quanto agli effetti della sanatoria, occorre suddividere quelli relativi al procedimento penale da quelli afferenti il procedimento amministrativo.

Partendo dagli effetti sul procedimento penale, l’art. 45 TUE prevede espressamente che l’azione penale è sospesa sino alla conclusione del procedimento amministrativo volto alla definizione della sanatoria (comma 1) e che il rilascio della sanatoria estingue i reati contravvenzionali commessi in violazione delle norme urbanistiche (comma 3). Sul punto occorre evidenziare comunque che il rilascio del titolo edilizio in sanatoria subordinato e/o condizionato all’esecuzione di interventi conformativi da parte del privato non comporta l’estinzione dei reati urbanistici/edilizi (Cassazione penale sez. III, 07/07/2020, n.28666), difatti il solo adempimento di tali oneri consente l’estinzione.

Emerge che, in linea generale, l’esercizio della giurisdizione penale è sempre subordinata alla definizione dei procedimenti amministrativi di sanatoria, ponendo, quindi, il piano amministrativo ad un livello preminente rispetto a quello penale.

Infatti, la valutazione operata dall’amministrazione all’interno dei procedimenti di sanatoria non può nemmeno essere sindacata dal giudice penale (cfr. Cass. Pen., sez. III, 18/12/2009, n. 48523), posto che, anche su questo tema, la giurisprudenza ha ritenuto che il giudice non può in ogni caso sostituirsi all’esercizio di potere amministrativo (cfr. T.A.R. Salerno, (Campania) sez. II, 19/12/2017, n.1764).  

Dopotutto, si deve anche evidenziare che tutti gli eventuali vizi procedimentali o provvedimentali sono direttamente demandati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, lett. f), c.p.a., per espressa volontà legislativa, con conseguente esclusione della giurisdizione ordinaria e/o speciale, sia essa penale, civile o tributaria.

Infine, quanto agli effetti amministrativi, la richiesta di rilascio della sanatoria sospende il procedimento sanzionatorio amministrativo, difatti solo una volta concluso il procedimento, ovvero formato il silenzio diniego sulla domanda avanzata, l’Amministrazione potrà procedere con l’emissione di eventuali sanzioni.

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Dubbio di illegittimità costituzionale sul silenzio-rifiuto della sanatoria edilizia

Una recente ordinanza del TAR-Lazio ha sollevato presso la Suprema Corte questione di illegittimità Costituzionale della procedura di diniego delle domande di sanatoria edilizia. Quella disciplinata con silenzio-rifiuto dall’articolo 36 del DPR 380/01 (più correttamente “accertamento di conformità”).

In un momento in cui la sanatoria ha assunto di nuovo centralità nei procedimenti edilizi (per l’accertamento della legittimità incentivato anche dall’applicazione dei “bonus”) il tema non è irrilevante.

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La sanatoria giurisprudenziale: un orientamento ormai desueto

Diversa rispetto all’accertamento tecnico di conformità è la c.d. sanatoria giurisprudenziale o impropria che non nasce dal dato normativo ma dal formante giurisprudenziale, nello specifico, da quello amministrativo.
Con tale strumento veniva concessa la possibilità di ricevere la sanatoria di opere che, sebbene carenti al momento della loro edificazione della conformità urbanistico-edilizia, fossero risultate conformi agli strumenti urbanistici al momento della presentazione della domanda di sanatoria. 

Sostanzialmente, con tale escamotage, la giurisprudenza, muovendo dal principio di economicità e ragionevolezza, aveva espunto dalla sanatoria il requisito della doppia conformità, ritenendo iniquo che un’opera conforme rispetto agli strumenti urbanistici vigenti sarebbe dovuta essere demolita per il semplice fatto che il privato non aveva provveduto a richiedere inizialmente l’apposito titolo edilizio.

Dopotutto, evidenziavano i giudici e la più autorevole dottrina giuridica che la demolizione sarebbe stata, sostanzialmente, fine a se stessa, posto che il privato sanzionato dall’ordine di demolizione, una volta ottemperato al provvedimento, avrebbe potuto comunque presentare una richiesta di concessione edilizia per un’opera del tutto identica rispetto a quella demolita.

Per comprendere meglio, la sentenza del Cons. Stato n. 2784/2015 afferma a chiare lettere che “La "sanatoria giurisprudenziale" non costituisce un autonomo istituto giuridico liberamente utilizzabile dall'amministrazione comunale quasi fosse una normale via di ordinaria gestione degli interventi sul territorio (una sorta di pagamento di un onere concessorio particolarmente rilevante, ma pur comunque ordinariamente legittimante); ma di un mero effetto eccezionale a fronte di quello che comunque è e resta un abuso edilizio, per di più ammesso solo da una parte della giurisprudenza: che deroga alla tassatività dell'accertamento di conformità dell'art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 ("Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia") e la cui ragione viene di solito ricercata nell'eccessività, rispetto all'interesse alla tutela dell'ordine urbanistico sostanziale, dell'imporre la demolizione (o l'acquisizione gratuita) di un'opera che è senza titolo ma che è al contempo conforme alla disciplina urbanistica e dunque avrebbe potuto essere autorizzata su regolare istanza: la finalità è di evitare un'inutile dissipazione di mezzi e risorse”.

Questo orientamento giurisprudenziale, sebbene avesse trovato larga applicazione in passato, oggi è da ritenere superato.

Risulta prevalente, infatti, il diverso e più rigoroso orientamento che ritiene la sanatoria impropria contraria a legge e non applicabile in nessun contesto edilizio e urbanistico.

Le principali considerazioni che hanno spinto questo drastico mutamento dall’orientamento giurisprudenziale sono da rinvenirsi nell’idea che il consentire la regolarizzazione di opere abusive solo per la loro conformità agli strumenti urbanistici vigenti al momento della domanda in sanatoria rappresenti un chiaro incentivo alla commissione di abusi edilizi.

Dopotutto, la potestà comunale in ambito urbanistico è spesso influenzata da interessi dei privati che, prendendo parte al procedimento pianificatorio, possono condizionare l’Amministrazione ad approvare strumenti urbanistici che consentano una sanatoria impropria delle proprie opere precedentemente costruire in assenza o difformità di titolo edilizio.

È chiaro che un siffatto condizionamento rappresenti un modus operandi contrario ai criteri di buona amministrazione e imparzialità che non si confà al rispetto dell’art. 97 Cost.

Queste considerazioni sono la base della recente consolidazione giurisprudenziale secondo cui “L'istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale' deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, essendo il permesso in sanatoria ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto sia della presentazione della domanda” (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 09/09/2019, n.6107).

Infine, anche lo stesso Giudice delle Leggi ha ritenuto la doppia conformità come un principio cardine operante nel settore dell’edilizia (cfr. Corte cost., 29/05/2011, n.101) che, di conseguenza, non può essere derogato in alcun modo da pratiche o prassi giurisprudenziali che si pongano in palese contrasto con lo stesso.

Il condono edilizio

L’accertamento di conformità non è l’unico strumento per reprimere il forte ed accentuato fenomeno dell’abusivismo nazionale, il legislatore, infatti, ha approvato, a partire dagli anni ’80, differenti leggi speciali aventi ad oggetto la condonabilità delle opere abusive. Il condono, per l’appunto, risulta una misura legislativa straordinaria ed eccezionale dettata principalmente da ragioni di natura prettamente politica.

A differenza della sanatoria ex art. 36 TUE, il condono non ha applicazione generalizzata ma limitata ai soli casi espressamente, infatti, il legislatore 1) con una prima legge (l. 47/1985) ha consentito la condonabilità delle opere abusive, non insistenti su aree sottoposte a particolari vincoli, concluse prima del 01.10.1983, 2) con una seconda legge (l. 724/1994) ha consentito la condonabilità delle opere abusive, non comportanti nuove costruzioni o ampliamenti superiori a 750 metri cubi ovvero ampliamenti dei manufatti esistenti in misura superiore al 30% del volume, concluse prima del 31.12.1993, infine, 3) con una terza (l. 326/2003) ha consentito la condonabilità delle opere abusive, sulla base dei criteri già individuati dalle precedenti leggi sul primo e secondo condono, concluse prima del 31.03.2003.

Tali leggi, spesso integrate per limitati aspetti dalla legislazione regionale di settore, hanno consentito la regolarizzazione di opere inficiate da difformità sostanziali, e non già meramente formali come quelle per cui si potrebbe richiedere un accertamento di conformità, purchè siano rispettati i requisiti di legittimazione, di dimensione delle opere condonabili e di tempestività della richiesta rispetto al limite temporale fissato da ogni singola legge.

Partendo dalla legittimazione, la richiesta di condono può essere presentata solo da alcuni soggetti, individuati nel 1) proprietario dell’immobile abusivo, 2) nel soggetto che ha diritto alla presentazione della domanda di permesso di costruire e 3) negli interessati che possono avere un interesse proprio nella sanatoria dell’opera.

Questa legittimazione limitata è confermata anche dalla stessa giurisprudenza secondo cui: “Ai sensi dell'art. 31 della Legge n. 47/1985, la legittimazione alla presentazione della domanda di condono deve essere riconosciuta, oltre che a coloro che hanno titolo per richiedere la concessione edilizia (oggi permesso di costruire), anche ad "ogni altro soggetto interessato" al conseguimento della sanatoria: in particolare, tale legittimazione compete anche al responsabile dell'abuso, per tale dovendosi intendere lo stesso esecutore materiale, ovvero chi abbia la disponibilità del bene al momento dell'emissione della misura repressiva” (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. II, 12/01/2016, n.119).

Ulteriormente, quanto al limite dimensionale, ogni legge di condono prevede stringenti margini, legati a massimali volumetrici o cubici. Anche in questo caso il rispetto del limite deve essere necessariamente dimostrato dal privato richiedente (“In tema di condono, ai fini dell'ultimazione del fabbricato sono necessarie non solo le tamponature esterne, ma anche l'esistenza di una copertura che ha la funzione di definire le dimensioni dell'intervento realizzato, dal punto di vista della sagoma e del volume mentre, dal punto di vista costruttivo, ha lo scopo di rendere conto della compiutezza della realizzazione stessa” così Consiglio di Stato sez. II, 13/11/2020, n.7006).

Infine, il terzo ed ultimo requisito per il condono è invece dato dal fattore temporale.

Il privato, infatti, per poter giovare del condono, è onerato di dimostrare che la conclusione delle opere sia avvenuta in un momento antecedente rispetto alla data di entrata in vigore dalla legge di condono. In questo modo il fattore tempo gioca un ruolo nodale che onera, anche in quest’ultimo caso, il privato di provare che l'ultimazione dei lavori sia avvenuta entro la data utile per ottenere il condono edilizio.

Dopotutto per la giurisprudenza “solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori” che siano in grado di corroborare e dimostrare il rispetto di tale requisito (sul punto vedasi: Consiglio di Stato sez. VI, 27/09/2021, n.6490).

In conclusione, possiamo concludere che con la sola e simultanea sussistenza di tutti i predetti requisiti vi è la possibilità del rilascio del condono che, quale strumento a natura tombale, consente un triplice soddisfacimento dell’interesse del privato corrispondente:

• a) nell’estinzione delle sanzioni penali,
• b) nell’estinzione delle sanzioni amministrative e
• c) nella cessazione del vincolo di incommerciabilità del bene precedentemente abusivo.

Approfondimenti su normativa e prassi con C²R 

In collaborazione con C2R Energy Consulting abbiamo avviato un approfondimento della normativa e le prassi in ambito urbanistico e edilizio. Sui temi trattati da questo articolo abbiamo pubblicato anche:

• Opere su aree demaniali: tra normativa e prassi giurisprudenziale - LINK
• La responsabilità per gli abusi edilizi: alla scoperta dell'articolo 29 del Testo Unico Edilizia - LINK