Sanatoria, doppia conformità, demolizione, condono, data realizzazione opera: come funziona? Chi prova cosa?

I dubbi principali in ordine alle regole sugli abusi edilizi, il condono, la sanatoria e la doppia conformità vertono anche sulla data di realizzazione dell'opera, la sua 'ammissibilità' alle norme di questo o quel periodo e l'onere della prova.

In tal senso, è piuttosto interessante la recentissima sentenza 2687/2021 del 31 marzo del Consiglio di Stato, che verte sul ricorso, da parte di un privato, dell'ordine di demolizione comunale - poi confermato dal Tar - per delle opere edilizie realizzate:

• in assenza di permesso di costruire, come prescritto dal DPR 380/01 e dalla L.R. n. 19/2001;
• in assenza di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del d.lgs. 42/2004, essendo stato ritenuto il territorio di Comune di notevole interesse pubblico con DM 12/11/1958 e 28/3/1985;
• in assenza di autorizzazione di svincolo, ricadendo le opere in zona sottoposta a vincolo idrogeologico ai sensi del R.D. n. 3267 del 1923;
• in violazione delle norme e delle prescrizioni per le zone sismiche, essendo classificato l’intero territorio comunale come sismico ed essendo state eseguite le opere in assenza del progetto strutturale depositato al competente Ufficio del Genio Civile di Napoli.

L'ordine di demolizione è legittimo

In primis, Palazzo Spada osserva che l’ordine di demolizione configura un atto vincolato, dal contenuto interamente predeterminato dal legislatore, da assumere previo accertamento della natura abusiva dell’opera in concreto realizzata, in ragione della sua edificazione in assenza del prescritto permesso di costruire.

Non occorre, pertanto, una motivazione specifica in relazione al tempo intercorso o alla proporzionalità della sanzione ripristinatoria all’uopo da emettere, non risultando l’Amministrazione procedente titolare di un potere discrezionale, implicante una scelta in ordine alla tipologia di sanzione in concreto da assumere.

Ne deriva che l'ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale del configgente interesse al mantenimento in loco della res, dove la repressione dell'abuso corrisponde per definizione all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato. Pertanto, essa è da ritenersi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, quando l’Amministrazione provvede alla compiuta descrizione delle opere abusive e alla constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 9 giugno 2020, n. 3697).

Alla stregua di tali coordinate normative, il provvedimento per cui è causa risulta fondato su un’adeguata istruttoria e una sufficiente motivazione, tenuto conto che l’Amministrazione comunale:

• ha accertato i fatti di causa, attraverso apposita verifica svolta dalla Polizia Municipale del medesimo Comune, attestata dall’informativa e dal verbale di sequestro n. 21/2010 del 18.11.2010 espressamente richiamato nell’ordine di demolizione;
• ha descritto in maniera puntuale le opere edificate, evidenziando come fosse stato realizzato un “fabbricato per civile abitazione formato da solo piano terra per una superficie coperta di circa mq. 105,50 (m. 10,40 x 5,10 + m 8,80 x 5,00) ed una volumetria di circa mc 340,80 (mq. 106,50 x 3,20) nonché di due piccoli locali deposito ubicati in adiacenza allo stesso immobile, il primo sul lato sinistro dell’ingresso principale (lato ovest) per una superficie di circa mq 6,97 (m 3,40 x 2,05) ed una volumetria di circa mc 29,45 in relazione all’altezza media di circa m 3,10 ed il secondo in aderenza alla porta di accesso alla zona notte (lato est) per una superficie di circa mq. 9,50 (m 3,80 x 2,50) ed una volumetria di circa mz 29,45 in relazione all’altezza media di circa m 3,10. Realizzazione, infine, ad angolo tra i predetti locali e le pareti esterne del fabbricato, di due piccoli portici il primo sul lato ovest per una superficie coperta di circa mq. 6,97 ed il secondo sul lato est per una superficie di circa mq. 9,50 entrambi con altezza media di circa 3,10 stante la copertura leggermente inclinata. Detto immobile è stato suddiviso internamente in una zona giorno a sud composta da due locali separati da un arco in mattoni (ambiente cucina con camino e pranzo) e la zona notte sul lato opposto ossia a nord costituita da due camere con disimpegno e bagno. La zona notte già ultimata ed arredata e finanche abitata dal sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, mentre la zona giorno ossia l’ambiente cucina – pranzo con camino ancora sprovvista degli infissi esterni a due finestre e ad una porta, il pavimento mancante della sigillatura delle fughe, di alcune parti di intonaco alle pareti, il rivestimento in mattonelle dell’angolo cucina nonché le finiture del camino. I due piccoli locali depositi ubicati all’esterno del fabbricato, come sopra descritti, sono al grezzo”;
• ha precisato che tali opere erano state edificate in assenza del permesso di costruire prescritto dalle vigenti disposizioni di legge in materia urbanistica DPR n. 380/01 e L.R. n. 19/2001.

Datazione delle opere: quando conta? E chi deve provarla? E come?

Palazzo Spada continua la sua disamina evidenziando che la legittimità dell’ordine demolitorio, inoltre, non potrebbe essere censurata neanche argomentando sulla base della datazione delle opere, assumendo che si sia in presenza di opere risalenti nel tempo.

Infatti, il privato è onerato a provare la data di realizzazione dell'opera edilizia, non solo per poter fruire del beneficio del condono edilizio, ma anche - in generale - per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione di opera risalente ad epoca anteriore all’introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi.

La prova circa il tempo di ultimazione delle opere edilizie, è infatti, posta sul privato e non sull'amministrazione, atteso che solo il privato può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone) inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto; mentre l'Amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno del suo territorio (ex multis, Consiglio di Stato Sez. VI, 06 febbraio 2019, n. 903).

Tale prova deve, inoltre, essere rigorosa e deve fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, “dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate (Cons. Stato, Sez. VI, 4/3/2019, n. 1476; 9/7/2018, n. 4168; Sez. IV, 30/3/2018, n. 2020)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2524).

Ma nel caso specifico:

• è irrilevante la circostanza per cui il manufatto per cui è causa sia stato edificato in periodo anteriore all’adozione e all’approvazione del piano regolatore generale del Comune, tenuto conto che, anche in assenza di piano regolatore generale, pure per le opere non ricadenti nel centro abitato, a far data dall’entrata in vigore della L. n. 761 del 1967, l’attività edilizia, suscettibile di tradursi nella nuova edificazione, non poteva ritenersi libera, risultando comunque soggetta al previo controllo amministrativo, da esercitare in sede di rilascio del prescritto titolo edilizio abilitativo. Come precisato dal Consiglio, infatti, “se è vero, infatti, che con la legge urbanistica nazionale (n. 1150 del 1942) viene introdotto l’obbligo del previo titolo edilizio per i centri abitati, esso – salve le molteplici ulteriori fonti legislative e regolamentari, che qui non rilevano, che avevano già previsto per molteplici comuni la l’indefettibile rilascio della licenza - veniva esteso a tutto il territorio nazionale con la legge n. 765 del 1967” (Consiglio di Stato, sez. VI, 7 gennaio 2020, n. 106);
• l’odierno appellante non ha dimostrato l’effettiva data di realizzazione delle opere edilizie in contestazione nell’odierno giudizio, al fine di poter escludere la necessità del previo rilascio del titolo edilizio.

La consulenza tecnica di parte richiamata dal ricorrente non può essere ritenuta prova idonea, poiché si tratta di deduzioni tecniche a loro volta da sottoporre a riscontro probatorio: come precisato dalla Sezione, infatti, “una perizia di parte, ancorché giurata, non è dotata di efficacia probatoria e pertanto non è qualificabile come mezzo di prova” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 10 gennaio 2020, n. 260), con la conseguente necessità che il privato, nella ricostruzione dei fatti di causa, non può limitarsi ad un rinvio ad eventuali relazioni tecniche acquisite in atti, dovendo fornire inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori idonei a radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto; il che non risulta, nel nostro caso, avvenuto.

In definitiva: l'appellante non ha dimostrato che le opere per cui è controversia preesistessero rispetto all'epoca di introduzione del regime autorizzatorio dello ius aedificandi. Non è quindi provata la natura legittima delle opere puntualmente descritte nell’ordinanza demolitoria.

E la doppia conformità urbanistica?

Siamo in dirittura d'arrivo poiché, una volta riscontrata la legittimità di una delle autonome motivazioni sottese all’ordine di demolizione, afferente alla constatazione dell’esistenza di un nuovo fabbricato edificato in assenza del prescritto titolo edilizio, non occorre esaminare le censure riferite alle ulteriori ragioni fondanti l’ordinanza impugnata (riguardanti la violazione dei vincoli di tutela gravanti sull’area di edificazione e il rispetto delle prescrizioni urbanistiche di zona), la cui ipotetica fondatezza non potrebbe comunque arrecare alcuna utilità concreta in capo al ricorrente, essendo inidonea a determinare l’annullamento del provvedimento contestato in prime cure, comunque da confermare nel suo contenuto dispositivo perché sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice immune dai vizi censurati in giudizio.

Difatti, la circostanza per cui il fabbricato sia compatibile con i vincoli di tutela gravanti sull’area o sia rispettoso delle prescrizioni urbanistiche della zona di edificazione non potrebbe condurre all’accoglimento dell’appello ai fini dell’annullamento del provvedimento gravato in prime cure, ben potendo essere disposta la demolizione di opere realizzate in conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia di riferimento - o, in ipotesi, compatibili con gli interessi pubblici garantiti dall’apposizione del vincolo di tutela -, ove difetti il prescritto titolo edilizio abilitativo.

L’eventuale conformità sostanziale delle opere alla disciplina urbanistica ed edilizia, così come l’eventuale compatibilità con il vincolo paesaggistico tutelato nella zona di edificazione (al ricorrere, comunque, dei presupposti delineati dall’art. 167, comma 4, D. Lgs. n. 42/04) potrebbero, in particolare, rilevare ai soli fini della presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/01 e della domanda di accertamento di compatibilità ex art. 167, comma 5, D. Lgs. n. 42/04, onde ottenere i corrispondenti titoli in sanatoria.

Ma questa è tutta un'altra storia...

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