Sanabilità delle opere in vincolo paesaggistico - PARTE PRIMA

PARTE PRIMA - Inquadramento giuridico tra interpretazioni giurisprudenziali e circolari ministeriali.

La sanabilità delle opere in aree con vincolo paesaggistico non è tema di immediata comprensione visto che l’entrata in vigore del Codice Urbani nel 2004, ha dapprima imposto una insanabilità totale poi stemperata da una limitata ammissibilità dal d.lgs. n. 157/2006 (“primo correttivo”).

Ma la questione non si è conclusa lì, perché da quella data in poi interventi giurisprudenziali successivi (e istruzioni ministeriali) hanno meglio approfondito il tema.

In questa PARTE PRIMA l’Autore ne sviluppa una disamina approfondita al fine di chiarire le condizioni e l’ammissibilità della sanatoria per poi dettagliare analiticamente (nella PARTE SECONDA) i passaggi procedimentali da sviluppare. 

Quello della sanabilità degli immobili soggetti a vincolo paesaggistico è tema indubbiamente attuale specialmente in questo periodo di ripresa dell’attività edilizia e di “bonus” fiscali che richiedono la legittimità degli edifici oggetto di intervento.

La materia che riguarda questa fattispecie è però assai complessa e non di immediata comprensibilità perché affidata all’interpretazione giurisprudenziale e a circolari ministeriali (e, in qualche raro caso, a norme regionali).

Per questo forse merita di essere approfondita partendo da un breve excursus dell’evoluzione normativa.

Il regime previgente

Prima che il Codice Urbani (d.lgs. n. 42/2004) sostituisse il previgente art. 151 del d.Lgs. n. 490/99 (ex art. 7, l. n. 1947/39), pur in assenza di espressa previsione normativa era opinione diffusa nella Giurisprudenza dei T.A.R. e del C.d.S., che l’autorizzazione potesse essere rilasciata in sanatoria qualora sussistesse il (solo) presupposto della compatibilità attuale dell’intervento abusivo con il paesaggio, ossia il presupposto della “mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione alla stato di luoghi antecedente all’edificazione” (così si esprimeva il CdS).

E ciò era pacificamente riconosciuto in base ai principi generali del diritto amministrativo anche perché, a differenza della materia urbanistica, il Legislatore non era intervenuto a dettare condizioni limitative.

Questo valeva per gli aspetti paesaggistici, fatti salvi naturalmente quelli urbanistici ed edilizi che necessariamente gravavano contestualmente sui manufatti.

Per cui, per un immobile in area sottoposta a vincolo paesaggistico, la sanatoria poteva essere conseguita:

• sotto il profilo edilizio-urbanistico se sussisteva la “doppia conformità” (a norma dell’articolo 36 del DPR 380/01 (o del previgente articolo 13 della legge n.47/85) valevole per tutta l’edilizia in genere
• sotto il profilo paesaggistico se sussisteva:
  • la valutazione positiva da parte del Comune competente al rilascio dell’autorizzazione circa la mancanza di danno al paesaggio, previo parere obbligatorio ma non vincolante della Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio e applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 164 D. Lgs. n. 490/99 e
  • l’assenza di un provvedimento di annullamento del Ministero nei successivi 60 gg.

L’introduzione dell’insanabilità totale e il suo successivo temperamento

Va premesso che la disamina che faremo di seguito si riferisce unicamente all’ottenimento dell’autorizzazione sanante, ferme restando le sanzioni amministrative per ottenerla e quelle penali rispettivamente contemplate agli articoli 167 e 181.

IL Codice Urbani (d.lgs. n. 42/2004) all’articolo 146 modificò la procedura autorizzativa e, al comma 10. lett. c), introdusse per la prima volta nel nostro ordinamento il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma affermando che: l’autorizzazione paesaggistica “non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”.

Questa disposizione – apparentemente tassativa - fu messa in discussione da subito da autorevoli commentatori che ne rilevavano la dubbia applicabilità nel periodo definito dall’articolo 159 (come poi fu condiviso anche dalla giurisprudenza), ritenendola applicabile solo alla fine di quest’ultimo.

Ricordando che il d.lgs. n. 42/2004 era redatto in virtù di una legge delega (articolo 10 della legge n. 137/2002) si ipotizzava anche un “eccesso di delega” per evidente aggravamento del previgente regime, oltre a una palese illogicità anche a fronte del corrispondente regime di sanatoria edilizia dell’articolo 36 del DPR 380/01 gravante contestualmente sulle stesse opere.

Infatti, nell’ipotesi che le opere fossero sanabili in materia edilizia, ne sarebbe derivata l’impossibilità della sanatoria complessiva per effetto della norma paesaggistica comportante l’obbligo di demolizione anche di ciò che pure fosse considerabile compatibile su questo piano.

Sul punto torneremo più avanti.

Fu lo stesso Legislatore ad attenuare subito dopo la rigidità della norma quando con il d.lgs. n. 157/2006  (c.d. primo correttivo) innovò profondamente la materia, stemperando la tassatività del divieto assoluto di sanatoria e prevedendo la sanabilità degli “abusi di poco rilievo” disponendo al comma 12 dell’articolo 146, che: “L'autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all' articolo 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”.

Il successivo d.lgs. 63/2008 ha confermato tale disposizione – tutt’ora vigente – anche se l’ha spostata al comma 4.

Dunque l’impedimento totale alla sanabilità delle opere abusive in area di vincolo paesaggistico è durato poco, perché già nel 2006 si ammise la possibilità di sanatoria per le opere rispettose dei limiti dell’articolo 167, commi 4 e 5. Vigente a tutt’oggi.

In altre parole (si riporta testualmente dall’articolo 167, co. 4 e 5) si riconobbe la sanabilità:

• “a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

• b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;

• c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380”.

Opere, come si vede, di modesta entità e scarso impatto sul territorio sottoposto a vincolo.

Un primo problema interpretativo: quale superficie e volume?

Questa liberalizzazione non fu però esente da difficoltà interpretative di cosa si dovesse intendere per opere non costituenti “superfici e volumi”.

Tanto che il Ministero per i Beni Culturali e Paesaggistici emanò una prima circolare (la n. 33 del 26.06.2009) non priva peraltro di una certa approssimazione.

Su come debbano intendersi i parametri di superficie e volume si palesò infatti una discrasia tra il Ministero per i Beni Culturali (che riteneva avere autonomia di definizione finalizzata alla tutela del paesaggio e non ad altro - v. circolare n. 33 citata e n. 16721 del 13.09.2010) e la giurisprudenza (che in più occasione ha ritenuto doversi fare riferimento alle definizioni urbanistico-edilizie – v. CdS, Sez. VI, n. 2250/2020)

La questione non è irrilevante.

Diciamo comunque che l’interpretazione di cosa fosse sanabile o no era (ed è tutt’ora) ricondotto alla competenza della Soprintendenza alla quale spettava (e tutt’ora spetta) il prevalente parere vincolante di merito sulla “compatibilità”.

Di questo ci siamo già occupati in “Autorizzazione paesaggistica: chiarimenti applicativi di una complessa co-gestione tra Stato e Regioni (comuni)”.

Il problema della individuazione delle caratteristiche tecniche delle opere sanabili non è però l’unico e, forse, neppure il più rilevante: vi è infatti il problema dell’ammissibilità sotto il profilo giuridico.

Un secondo problema interpretativo: la rilevanza del periodo transitorio per l’applicabilità della norma

Come si è detto poc’anzi restava il problema della decorrenza della normativa dell’articolo 146 (sia in versione d.lgs. 42/2004 che in quella d.lgs. 157/2006) che dottrina e giurisprudenza andavano affermando essere applicabile solo terminato il “periodo transitorio” dettato dallo stesso Codice Urbani. Durante il quale si riteneva ancora applicabile il previgente regime del d.lgs. 490/99.

Va detto infatti che il Codice Urbani disponeva sì una disciplina delle autorizzazioni diversa dalla precedente, da porre in essere però solo all’avvenuta approvazione dei piani paesaggistici dettando nel frattempo una disciplina transitoria così definita al comma 1 dell’articolo 159 “Fino all'approvazione dei piani paesaggistici, ...ed al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici … l'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione … da' immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate …” precisando poi al co. 3 che “Il  Ministero può in ogni caso annullare, con provvedimento motivato,  l'autorizzazione entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione.” in perfetta continuità con il sistema previgente.

Quindi, nei fatti, nulla di realmente innovativo nel periodo transitorio, ma anzi un sostanziale prolungamento delle modalità previgenti che prevedevano la possibilità del postumo annullamento del Ministero.

Il periodo transitorio legato prima all’approvazione dei piani paesaggistici e poi a una data certa

Ne seguì un periodo di grande confusione procedimentale perché, in ogni caso - anche affermata l’applicabilità del nuovo regime solo al termine del periodo transitorio - restava l’alea di questa data che, essendo dipendente dall’approvazione dei piani paesaggistici, sarebbe stata diversa da regione a regione; si sarebbe creato un mosaico di procedimenti cronologicamente differenziati.

Il Legislatore si rese conto dell’inopportunità di questa aleatoria datazione per cui intervenne a modificare l’articolo 159 che disciplinava il periodo transitorio, legandolo ad una data certa e univoca sull’intero territorio nazionale (indipendente dall’approvazione o meno dei piani paesaggistici.

Tale data nel tempo è stata oscillante, definita dapprima al 31.12.2008 dal d.lgs. n. 63/2008, poi al 30.06.2009 dal d.l. n. 207/2008 (convertito in legge n. 14/2008) e, da ultimo nel 31.12 2009 con d.l. n. 78/2009 (convertito in legge n. 102/2009).

Le interpretazioni giurisprudenziali (e ministeriali)

Questa è dunque la data ancor oggi vigente per la decorrenza del termine del periodo transitorio e ad essa si è riferita la Giurisprudenza quando ha affrontato il tema della sanabilità delle opere eseguite abusivamente.

La più compiuta elaborazione giurisprudenziale risale al 2007 con una sentenza (poi confermata nel 2009) che si rivelerà basilare (CdS – Sez. VI, 02.05.2007, n. 1917 poi CdS – Sez VI, 21.05.2009, n. 3140).

Cui poi si uniformeranno (pur se dopo un’iniziale ritrosia) anche le istruzioni ministeriali (MIBACT 16.12.2015, n. 30815 e 27.04.2016, n. 12385).