Pergotenda o pergolato sul lastrico solare, attenzione alle dimensioni: l'edilizia libera ha comunque dei "confini"

Non basta invocare la pergotenda per entrare nell'edilizia libera. Bisogna anche rispettare i limiti dimensionali previsti dal Regolamento edilizio comunale, espressamente richiamato dal Testo Unico edlizia.

Questo si evince dalla sentenza 8334/2023 del 14 settembre del Consiglio di Stato, che ha come protagonista una pergotenda, che secondo il comune è poi un 'pergolato', particolare che ha portato al ricorso, in quanto l'amministrazione comunale aveva ordinato l'immediata sospensione dei lavori, in applicazione del regolamento edilizio urbanistico vigente, il quale prevede la realizzazione di pergolati e gazebi aventi superficie massima di 25 mq per unità immobiliare, a fronte della superficie di oltre 50 mq della struttura in esame.

Insomma: secondo comune e TAR, una pergotenda o un pergolato, se di dimensioni così notevoli, non possono essere realizzati in edilizia libera.

Pergotenda 'free' per il Testo Unico Edilizia e per il Glossario dell'edilizia libera

In primis, i ricorrenti sostenevano che l'opera realizzata sul lastrico solare era una pergotenda e non un pergolato, come erroneamente sostenuto dall’amministrazione comunale.

Pertanto, ai sensi dell'art.6 (Attività edilizia libera) del Testo Unico Edilizia, la sua realizzazione risulterebbe assoggettata all’attività liberamente esercitabile in edilizia, non costituendo un'opera edilizia soggetta al previo rilascio di titolo abilitativo.

Ciò in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d'uso degli spazi interni interessati, della sua facile e completa rimovibilità, dell'assenza di tamponature verticali e della facile rimovibilità della copertura orizzontale: l'intelaiatura metallica, infatti, non andrebbe considerata come elemento fine a sé stesso, ma come elemento costitutivo della tenda.

Inoltre evidenziavano che al punto 50 dell’allegato al D.M. 2 marzo 2018 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (cd. Glossario dell'edilizia libera), fra l'elenco delle principali attività realizzate in edilizia libera, vengono indicate espressamente le attività di installazione, di riparazione di sostituzione o di rinnovamento dei seguenti elementi di arredo esterno: “tenda, tenda a pergola, pergotenda, copertura leggera di arredo”.

Pergotenda vera o presunta tale: le caratteristiche per l'edilizia libera

La pergotenda, per essere 'esentata' dal permesso di costruire deve possedere precise caratteristiche: l'elemento principale deve essere costituito da una tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici e la struttura di supporto deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio

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Pergotenda o pergolato? E' irrilevante: niente edilizia libera. Ecco perché

Il Consiglio di Stato sottolinea, dapprima, che la censura formulata dalla parte è inidonea a sconfessare l'iter argomentativo posto alla base della decisione del TAR, fondata sull'irrilevanza della qualificazione della struttura  come pergolato ovvero pergotenda, posto che la stessa, in quanto contrastante con il RUE non può rientrare nell’attività edilizia libera.

In pratica, in questo caso non è in discussione che l'istallazione di una pergotenda sia astrattamente inquadrabile tra l’attività di edilizia libera (peraltro anche il pergolato di limitate dimensioni e non infisso al suolo rientra tra gli interventi di edilizia libera secondo il D.M. 7/04/2018), ma dovendosi avere riguardo alla circostanza se la struttura medesima sia conforme alla disciplina dell’edilizia libera imposta dal RUE, laddove nell’ipotesi di specie la stessa, avente una superficie di oltre 50 mq. si pone in contrasto con l’art. 5.3.9. del medesimo Regolamento, che prevede “Possono essere realizzati pergolati o ‘gazebo’, esclusivamente costituiti da struttura leggera, in legno o metallo, assemblata in modo da costituire un elemento rimovibile previo smontaggio e non per demolizione (sono vietati materiali deteriorati o comunque di recupero fatiscenti); tali manufatti devono rispettare le seguenti caratteristiche:

• h. max esterna = ml. 3.00;
• superficie occupata max = mq. 25 per unità immobiliare…”.

Da ciò la non annoverabilità di tale intervento fra quelli di edilizia libera, posto che la norma, come correttamente evidenziato dal primo giudice, deve intendersi applicabile anche alle pergotende, come evincibile della descrizione delle caratteristiche in essa indicate del manufatto, ai fini della sua annoverabilità fra gli interventi di edilizia libera.

L'edilizia libera non è incondizionata

Del resto, per costante giurisprudenza, “la possibilità di procedere ad interventi ricadenti nell'ambito della c.d. “attività edilizia libera” non opera in modo incondizionato, ma resta pur sempre subordinata (in base al comma 1 dell'articolo 6 del d.P.R. 380, cit.) al rispetto delle prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali” (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 13/02/2023, n.1503; Cons. Stato, sez. VI, 27/07/2015, n. 3667, nello stesso senso la giurisprudenza della Corte di Cassazione, sent. n. 19316/2011, secondo la quale la particolare disciplina dell’attività edilizia libera, contemplata dal d.P.R. n. 380 del 2001, art. 6, come modificato dalla l. n. 73 del 2010, art. 5, comma 2, non è applicabile agli interventi che, pur rientrando nelle categorie menzionate da tale disposizione, siano in contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici).

Contrasto tra Regolamento comunale e Glossario dell'edilizia libera

In considerazione di tali rilievi - prosegue Palazzo Spada - non c'è contrasto RUE e il Glossario dell'Edilizia libera, posto che il citato D.M. non può che essere interpretato in conformità della norma primaria di cui all'art. 6 comma 1 dpr 380/2001, che non può di certo essere autonomamente derogata da una norma di rango regolamentare.

La pergotenda che viola i limiti dimensionali non è assentibile liberamente

Di conseguenza, la semplice invocazione della categoria astratta della pergotenda non è sufficiente ad affermare che l’opera sia legittima, stante la violazione dei limiti dimensionali previsti dalla norma regolamentare comunale, che è parte integrante degli strumenti urbanistici richiamati dall’art. 6 comma 1 D.P.R. 380/2001.

In definitiva, come ritenuto dalla giurisprudenza, il fatto che la pergotenda sia – in astratto – un’opera di edilizia libera non è deduzione sufficiente ad escludere l’applicazione del RUE, posto che per costante giurisprudenza anche l’attività astrattamente configurabile come di edilizia libera deve rispettare i limiti imposti per essa dagli strumenti urbanistici (Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667; Cons. Stato Sez. IV, 13 novembre 2018, n. 6403, anche in ordine alla disciplina introdotta dal d.lgs. 222/2016).

Il 'potere' del Regolamento edilizio urbanistico

Nel 'nostro' caso, l’art. 5.3.9 RUE è norma integrativa dello strumento urbanistico che detta disposizioni che limitano la tipologia degli intervenni ammessi in una determinata zona.

Tra l'altro, era un pergolato...

Ciò - peraltro - in disparte dalla considerazione che gli appellanti qualificano impropriamente il manufatto come pergotenda, non solo contraddicendo la qualifica di pergolato riconosciuta nella relazione iniziale allegata alla SCIA, risultante dalla documentazione in atti, ove si indica “installazione sul terrazzo/lastrico solare/copertura locali tecnici, di pergolato amovibile a sostegno di tende ombreggianti retrattili”, ma soprattutto per assenza dei requisiti strutturali leggeri di tale tipologia di opera.

Secondo la giurisprudenza infatti la pergotenda è caratterizzata da strutture leggere, non infisse al suolo, amovibili e che non alterino la sagoma (Consiglio di Stato sez. VI, 27/09/2022, n. 8320; sez. I, n. 378/2023; sez. II, 28/01/2021, n. 840), laddove in questo caso l'opera non soddisfa i requisiti individuati dalla giurisprudenza, proprio perché si tratta di imponente struttura metallica, ancorata stabilmente all’edificio e al parapetto (tale per cui non è amovibile, ma solo demolibile), che modifica consistentemente la sagoma e il prospetto.

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