Opere edilizie ante 1967: come ribaltare l'onere della prova sul comune

Che tipo di prove servono per dimostrare la legittimità di un'opera edilizia realizzata prima del 1967, e quindi senza obbligo di autorizzazione edilizia fuori dal centro storico, ribaltando l'onere della prova stesso sul comune?

E' molto importante conoscere le regole perché spesso capita che per un'opera edilizia 'datata', realizzata senza permesso di costruire, non si sia in grado di fornire le prove della risalenza e, in caso di controlli, si rischi seriamente di incappare in sanzioni e anche in ordinanze di demolizione.

Se ne occupa il Tar Lazio nella sentenza 19963/2024 dell'11 novembre scorso, relativo al ricorso contro un'ordinanza di demolizione impartita da un comune per "opere e manufatti murari posti a copertura di un fosso di raccolta e scolo delle acque piovane".

Il ricorso: opere realizzate prima del 1967

Il ricorrente contesta l’abusività della demolizione, assumendone il carattere risalente al periodo ante Legge n. 765/1967.

Le opere di che trattasi, quindi, sarebbero state realizzate “nella vigenza dell'art. 31 della L. 1150 del 1942 che, nel testo allora vigente, prevedeva la necessità di ottenere un titolo edilizio solo ed esclusivamente per gli interventi effettuati nell'ambito del centro abitato”, mentre l’intervento interesserebbe un'area fuori dal centro abitato.

Contesta, inoltre, l’applicabilità alla fattispecie dei vincoli di cui al D.lgs n. 42/2004, siccome disciplina successiva alla realizzazione dell’intervento, nonché la sussistenza del vincolo idrogeologico indicato nella ordinanza di demolizione gravata, anch’esso, secondo la sua prospettazione, apposto successivamente alla realizzazione dell’intervento e, pertanto, ininfluente rispetto alla sua qualificazione come abusivo ed in contrasto con la disciplina vincolistica dell’area sulla quale insiste.

Abusi edilizi ante 1967? E' il privato a dover fornire prove inconfutabili

Niente da fare, secondo il TAR, in quanto le deduzioni sulla risalenza degli interventi a prima del 1967 non sono sorrette da adeguate prove.

Infatti, per giurisprudenza costante, “va posto in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto, collocandone la realizzazione in epoca anteriore alla c.d. legge ponte n. 761 del 1967 che con l'art. 10, novellando l'art. 31, l. n. 1150 del 1942, ha esteso l'obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano; tale conclusione vale non solo per l'ipotesi in cui si chiede di fruire del beneficio del condono edilizio, ma anche - in generale - per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione, appunto, di opera risalente ad epoca anteriore all'introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi; tale criterio di riparto dell'onere probatorio tra privato e amministrazione discende dall'applicazione alla specifica materia della repressione degli abusi edilizi del principio di vicinanza della prova poiché solo il privato può fornire, in quanto ordinariamente ne dispone, inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto, mentre l'amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno dell'intero suo territorio”.

Abusi edilizi 'datati' senza permesso: quali documenti servono

Ma in questo caso, la stessa perizia depositata dalla parte ricorrente non fornisce un chiaro indizio di prova rispetto alla risalenza del manufatto a data antecedente l’imposizione del regime autorizzatorio e dei vincoli insistenti sull’area, sostenendo soltanto, il perito, che “Dalla consultazione della documentazione cartografica di uso comune, data dalle mappe catastali, CTR, IGM, si evince che l’epoca di realizzazione sicuramente non può essere antecedente all’anno 1960 (IGM) ma neanche successiva ai primi anni dopo il 1980 ( CTR )” e che, “Sulla base dei dati di cui sopra e dall’esperienza personale, l’opera è collocabile temporalmente nella prima metà degli anni sessanta”.

Tale dichiarazione non prova nulla ed è comunque inidonea ad invertire l'onere della prova.

In effetti la prova di cui è onerato il proprietario o il responsabile dell’abuso con riguardo alla data di risalenza del manufatto “deve essere rigorosa e deve fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate”.

Abusi edilizi ante 1967 e onere della prova: quando è ribaltabile sul comune

Se il proprietario o esecutore dell'abuso edilizio fornisce prove sufficienti per dimostrare che l'opera risale a prima del 1967 e quindi non necessitava di alcun titolo abilitativo, spetta al comune fornire elementi di prova contraria in mancanza dei quali l'ordinanza di demolizione deve essere annullata per difetto di istruttoria.

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Ribaltamento dell'onere della prova sul comune: i presupposti

Insomma, per far sì che l'onere della prova si sposti sul comune servono documenti 'certi', non supposizioni o dichiarazioni discutibili.

Infatti, il Consiglio della Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, con sentenza n. 654 del 19 agosto 2024, ha concluso nel senso che l’onere della prova, sussistente in capo al proprietario o al responsabile dell’abuso, con riguardo alla datazione dell’opere a demolirsi, può dirsi invertito e, dunque, sussistente in capo alla P.A., in termini di prova contraria, solo qualora siano stati forniti dal primo “chiari principi di prova, almeno in ordine al fatto che – secondo la regola probatoria del “più probabile che non” – risulta più probabile che il manufatto edilizio in questione fosse stato realizzato nel lasso di tempo ultradecennale dal 1955 al 1967, piuttosto che nel periodo biennale 1967-1968; ovvero, per dirla in altri termini, risultando comprovata in modo certo (mediante aerofotogrammetria) l’esistenza dell’immobile al 1968, in ciò è insito altresì un principio di prova (secondo l’id quod plerumque accidit; o, come oggi è in voga dire, secondo il parametro del più probabile che non) di preesistenza dell’immobile anche al 1967”.

Nel 'nostro' caso, la perizia offerta dal ricorrente, sul punto controverso inerente la risalenza dell’abuso, non è idonea - secondo il TAR Lazio - ad invertire l’onere della prova a carico del Comune resistente, persistendo l’onere probatorio a carico della ricorrente, la quale non ha dimostrato con idoneo rigore l'esistenza del manufatto ad una data antecedente al 1° settembre 1967.

Non essendo fornita idonea prova circa la risalenza delle opere e non essendo contestata l’assenza di titolo edilizio per la realizzazione delle stesse, peraltro in area soggetta a vincolo, non sussistono elementi sufficienti a supportare la tesi della ricorrente rispetto al carattere non abusivo dell’intervento.

LA SENTENZA INTEGRALE E' SCARICABILE IN ALLEGATO