Nuovo Codice dei Contratti Pubblici: inquadramento e principi generali su digitalizzazione e BIM

La pubblicazione del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici

L’iter per l’approvazione del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici si è concluso.

Il testo è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31.3.2023, Supplemento Ordinario n. 12.
Ufficialmente, la denominazione è Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”.
Lo scopo del Nuovo Codice è quello riportato nella citata Legge 21 giugno 2022, n. 78:

• adeguare la disciplina di tali Contratti al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali;
• razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia;
• evitare l'avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.

L'approfondimento "Digitalizzazione e BIM"

A fronte della approvazione definitiva del Nuovo Codice e della sua pubblicazione, l’approfondimento in materia di digitalizzazione e BIM è stato aggiornato in funzione del testo finale della norma.

Rispetto al corposo complesso degli articoli che costituiscono il D.Lgs. 36/2023 (sono 229), verranno trattati alcune parti che sono particolarmente di interesse in un’ottica di digitalizzazione e BIM.

L’approccio che utilizzeremo è il medesimo già adottato precedentemente, quello di partire dalle tematiche di carattere generale (i principi) per approdare poi alla disciplina di dettaglio. Il tutto in successivi articoli, di cui questo è il primo.

Entrata in vigore, efficacia e abrogazioni

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici prevede:

• l’entrata in vigore il 1° aprile 2023 (art. 229, c. 1);
• l’efficacia delle sue disposizioni il 1° luglio 2023 (art. 229, c. 2);
• l’abrogazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 - ossia il Codice dei Contratti Pubblici attualmente vigente - dal 1° luglio 2023 (art. 226, c. 1).

Tuttavia, a decorrere dal 1° luglio 2023, le disposizione del Decreto Legislativo 50/2016 continuano ad applicarsi ai procedimenti “in corso”.

L’individuazione dei “procedimenti per in corso” è contenuta all’articolo 226, c. 2, del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, a cui rinviamo per la puntuale descrizione.

In estrema sintesi, la linea di demarcazione tra procedure nuove e procedure in corso è costituita dalla data efficacia del Nuovo Codice (1° Luglio 2023): bandi, avvisi, inviti a presentare offerta, già pubblicati/inviati a tale data qualificano la procedura come “in corso”.

Disciplina transitoria

In materia di digitalizzazione occorre evidenziare che l'articolo 225, c. 2, rinvia al 1° gennaio 2024 l'efficacia delle disposizioni ad essa attinenti ed in particolare quelle di cui ai seguenti articoli:

• Articolo 20 - Principi in materia di trasparenza.
• Articolo 21 - Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici.
• Articolo 22 - Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement).
• Articolo 23 - Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
• Articolo 24 - Fascicolo virtuale dell’operatore economico.
• Articolo 25 - Piattaforme di approvvigionamento digitale.
• Articolo 26 - Regole tecniche.
• Articolo 28 - Trasparenza dei contratti pubblici.
• Articolo 29 - Regole applicabili alle comunicazioni.
• Articolo 30 - Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.
• Articolo 31 - Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti.
• Articolo 35 - Accesso agli atti e riservatezza.
• Articolo 36 - Norme procedimentali e processuali in tema di accesso.

Da ciò deriva - come meglio specificato al citato art. 225, c. 2 - che fino al 31 dicembre 2023 si continueranno ad applicare le disposizioni del D.Lgs. 50/2016 per lo svolgimento delle attività relative:

1. alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
2. alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
3. all’accesso alla documentazione di gara;
4. alla presentazione del documento di gara unico europeo;
5. alla presentazione delle offerte;
6. all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
7. al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.

La collocazione del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici tra le norme BIM

La pubblicazione del Nuovo Codice impatta sull’attuale disciplina BIM relativa ai Contratti Pubblici, posto che essa è contenuta principalmente proprio nel D.Lgs. 50/2016 - oggetto di abrogazione dal 1° luglio 2023 - e nei relativi provvedimenti attuativi (il DM 1 dicembre 2017, n. 560, modificato ed integrato con il DM 2 agosto 2021, n. 312).

In considerazione della futura efficacia delle disposizioni del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (1° luglio 2023) anche le disposizioni BIM del D.Lgs. 50/2016 saranno abrogate e continueranno ad applicarsi solo ai procedimenti in corso.

Una regola specifica è dettata per le procedure di affidamento e per i contratti riguardanti investimenti pubblici finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNNR e PNC, per i quali -anche dopo il 1° luglio 2023- si applicano le disposizioni di cui al DL 77/2021, così come previsto dall’articolo 225, comma 8, del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Anche qui vi è una connessione con la disciplina BIM posto che l’articolo 48 (Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC) del DL 77/2021, norma che si è visto essere stata confermata, tratta, tra l’altro, dell’assegnazione dei punteggi premiali per l’uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici di modellazione.

I principi interpretativi

Il D.Lgs. 36/2023 dedica la Parte I del Libro I alla codificazione dei principi generali in materia di Contratti Pubblici.

Fondamentale nel rinnovato quadro normativo è l’introduzione, tra gli altri, dei seguenti principi, contenuti agli articoli 1, 2 e 3 del Nuovo Codice:

• principio di risultato;
• principio della fiducia;
• principio dell’accesso al mercato.

Tali principi vengono considerati dal Legislatore alla stregua di veri e propri criteri di interpretazione delle altre norme del Codice e sono ulteriormente declinati in specifiche disposizioni di dettaglio.

La norma in esame quindi, prescrive alle Stazioni Appaltanti di interpretare le restanti disposizioni e orientare il proprio operato sulla scorta di quanto stabilito da detti principi.

Il principio di risultato

Con il principio del risultato, viene enunciato l’interesse pubblico primario del Nuovo Codice, che le Committenze pubbliche devono perseguire, ossia: l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza (art. 1, c. 1).

In tale contesto, come chiarito dalla Relazione al Nuovo Codice, la trasparenza e la concorrenza vengono tutelate non come mero fine, ma come mezzo in vista del raggiungimento dell’obiettivo prefissato.

Nello specifico:

• la concorrenza - intesa come metodo - risulta funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti;
• la trasparenza risponde alla funzione della massima semplicità e celerità nella corretta applicazione della disciplina del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, assicurandone la piena verificabilità.

Nell’intenzione del Legislatore, il principio del risultato rappresenta altresì il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per la valutazione delle responsabilità dei funzionari della Pubblica Amministrazione oltre che ai fini dell'attribuzione dei diversi incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.

Nel contesto sopra descritto trasparenza e concorrenza sono due “strumenti” che devono trovare applicazione anche alla commessa BIM, in linea peraltro con la natura stessa della metodologia BIM.

Difatti, quest’ultima - già prima del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici - ha portato, laddove adeguatamente adottata:

• la trasparenza della collaborazione, della condivisione dei dati e delle informazioni;
• la concorrenza data dall’interoperabilità mediante formati aperti non proprietari;
• la concorrenza tra i fornitori di tecnologie;
• l’apertura al coinvolgimento di specifiche progettualità tra i progettisti;

garantendo un più elevato livello di efficienza e efficacia nella realizzazione e gestione delle opere e dei servizi connessi.

I principio della fiducia

Il principio della fiducia è codificato all’articolo 2 del D.Lgs. 36/2023.

Esso attiene alle azioni ed ai rapporti legittimi, trasparenti e corretti tra la Pubblica Amministrazione e gli operatori economici e permea di sé le diverse fasi in cui si sviluppano i Contratti Pubblici: programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.

Il principio della fiducia è correlato al principio di risultato, essendo volto a favorire l'iniziativa e l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici, affinché pongano in essere valutazioni e scelte per l'acquisizione e per l'esecuzione delle prestazioni proprio secondo il principio del risultato.

Anche qui è immediato il collegamento con la metodologia BIM, quale insieme di strumenti e metodi di collaborazione e trasparenza tra Committenza Pubblica e Affidatario.

Ma il principio di fiducia ha una sua forza ed una sua autonomia che prescinde dallo strumento di digitalizzazione utilizzato. Nel senso che la fiducia - pur agevolata dalla “apertura” collaborativa e dalla condivisione dei dati generate dalla metodologia BIM e in generale dalla digitalizzazione- richiede innanzitutto un cambio culturale nei rapporti Amministrazione-Operatori, in cui trasparenza e correttezza diventano la base dei comuni valori che guidano il comportamento di entrambi.

Il principio dell’accesso al mercato

Le Committenze pubbliche sono tenute a favorire l'accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.

Il principio non rappresenta una novità nel contesto delle regole comunitarie e nazionali relativi all’azione amministrativa.

Come tale, il principio di accesso al mercato ha già più volte incrociato le strade della digitalizzazione e del BIM, a partire dagli albori della codificazione dell’uso degli strumenti di modellazione laddove è stato da subito prescritto, tra l’altro, l’uso di piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari, al fine di non limitare proprio la concorrenza tra i fornitori di tecnologie.

I principi e i diritti digitali

La parte II del libro I del Nuovo Codice è riservata alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, da intendersi come la vera grande sfida dei prossimi anni per realizzare la riforma del sistema economico-sociale e conseguentemente per il rilancio del Paese.

In una prospettiva di ripensamento complessivo del sistema di e-procurement, tutto il ciclo di vita dell’opera, dalla programmazione fino all'esecuzione e conclusione del contratto dovrà passare attraverso piattaforme telematiche interoperabili, che rappresenteranno il centro delle informazioni e dei dati.

In tale angolazione la trasformazione digitale dell’attività amministrativa e del procedimento, nato cartaceo, richiede necessariamente un ripensamento complessivo e una trasposizione di procedure e adempimenti in ottica nativa digitale.

Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)

Centrale per la trasformazione digitale dell’attività amministrativa è la definizione dell’ecosistema nazionale di e-procurement, previsto dall’art. 22 del Nuovo Codice, da intendersi come l’insieme delle piattaforme e dei servizi digitali che interessano i Contratti Pubblici.

Le attività che saranno realizzate digitalmente attengono tanto la fase di gara che la fase di esecuzione dei Contratti nonché le relative attività, amministrative, contabili e tecniche, ed in particolare:

• la redazione o l'acquisizione degli atti in formato nativo digitale;
• la pubblicazione e la trasmissione dei dati e documenti alla Banca dati nazionale dei Contratti Pubblici;
• l'accesso elettronico alla documentazione di gara;
• la presentazione del documento di gara unico europeo in formato digitale e l'interoperabilità con il fascicolo virtuale dell'operatore economico;
• la presentazione delle offerte;
• l'apertura, la gestione e la conservazione del fascicolo di gara in modalità digitale;
• il controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.

All’interno del citato ecosistema nazionale vanno incluse le banche dati più rilevanti per realizzare il principio dell’once only, di cui si tratterà a seguire.

Dovrà altresì essere considerato - con riferimento alla modellazione e gestione informativa - anche l’ACDAT, quale strumento digitale di condivisione di dati e informazioni, anche ai fini del monitoraggio, del controllo e della rendicontazione degli investimenti previsti dal programma triennale dei lavori pubblici e dal programma biennale degli acquisti di beni e servizi.

L’articolo 19 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici

L’articolo 19 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici è dedicato ai “Principi e diritti digitali”.

Esso afferma i principi fondamentali che vengono in rilievo con l’attività di digitalizzazione e che le Stazioni Appaltanti devono adottare nel loro operato:

• neutralità tecnologica
• trasparenza
• sicurezza informatica
• protezione dei dati personali.

Il tutto in un’ottica di equilibrio e tutela, posto che l’introduzione della tecnologia non deve comportare un arretramento delle garanzie o dei diritti degli operatori economici né dei doveri gravanti sulle pubbliche amministrazioni.

Once Only – Una volta sola

In un contesto di efficienza e di risultato, opera il principio once only, ossia l’unicità dell’invio di dati, documenti e informazioni alle stazioni appaltanti.

Lavorare in chiave digitale implica che i dati vengano forniti una sola volta e ad un solo sistema informativo. Essi non possono essere richiesti da altri sistemi o banche dati, essendo resi disponibili dal sistema informativo ricevente.

Il principio once only ha carattere generale, tanto che esso si applica alla programmazione, a tutte le procedure di affidamento di realizzazione di contratti pubblici (lavori, opere, servizi e forniture), ogni qual volta sono posti obblighi di comunicazione a una banca dati o un sistema informativo.

La modalità digitale diviene la regola nello svolgimento di attività e di procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei Contratti Pubblici; il relativo strumento attuativo è costituito dalle piattaforme e dai servizi digitali che costituiscono l’ecosistema nazionale digitale.

A tal fine è necessario che:

• i dati e le informazioni vengano gestiti e resi fruibili in formato aperto, secondo le previsioni del Codice dell’Amministrazione Digitale (D.Lgs. 82/2005);
• vengano adottate le necessarie misure per consentire automaticamente l'accesso digitale alle informazioni disponibili presso le banche dati, mediante le tecnologie di interoperabilità dei sistemi informativi, sempre secondo le previsioni e le modalità di cui al Codice dell’Amministrazione Digitale.

Come sottolinea la Relazione di accompagnamento al Nuovo Codice: “La realizzazione dell’interconnessione e la interoperabilità tra i sistemi telematici attraverso le interfacce applicative (API), garantendo un significativo risparmio del tempo necessario per effettuare attività conoscitive, rappresenta il presupposto per la concreta realizzazione del surrichiamato principio del once only, al fine di conseguire la conoscenza delle informazioni relative al contratto che ne consentono tracciabilità e trasparenza”.

Cultura informatica, sicurezza e formazione

Particolarmente significativo è il richiamo -contenuto al comma 5 dell’art. 19- alla circostanza che le Stazioni Appaltanti ma anche gli operatori economici devono misure tecniche e organizzative a presidio della sicurezza informatica e della protezione dei dati personali.

La disposizione, come si apprende dalla Relazione, è funzionale a favorire la diffusione di misure, da parte delle Committenze, utili alla qualificazione e alla sicurezza, stimolando una uniformità di standard e una crescita complessiva della cultura della sicurezza informatica nella pubblica amministrazione e tra gli operatori economici.

Non meno rilevante è l’obbligo posto a carico delle Stazioni Appaltanti di formazione del personale addetto, garantendone il costante aggiornamento. Ciò risulta necessario posto che un efficace processo di implementazione della digitalizzazione richiede non solo l’acquisto di hardware e software, ma anche l’acquisizione di una adeguata maturità digitale del personale addetto che dovrà gestire le nuove procedure.

Con la digitalizzazione le Committenze pubbliche assicurano:

• la tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte,
• l’accessibilità ai dati e alle informazioni,
• la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati,
• rendono le piattaforme utilizzate accessibili, nei limiti fissati dalla legge.