Nuovo Codice dei Contratti: commento agli artt. 113-126 di Sara Valaguzza

Lo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici: le norme in tema di esecuzione

Parte III, artt. 113-126

Poco più di una decina di articoli dello Schema di nuovo Codice sono dedicati all’esecuzione.

Gli argomenti di maggiore interesse riguardano le garanzie che gli operatori economici devono prestare in favore della Stazione Appaltante, il subappalto, le modifiche ai contratti in corso di esecuzione, le clausole relative alla cessazione degli effetti del vincolo contrattuale, gli scenari possibili a fronte dell’insolvenza del contraente, le regole in tema di penali e premio di accelerazione.

Garanzie

In tema di garanzie, l’art. 117, recependo le indicazioni della legge delega volte a ridurre il peso dei costi delle cauzioni e fideiussioni gravanti sugli operatori, ha introdotto la possibilità per le imprese di richiedere, con riferimento agli appalti di lavori e prima della conclusione del contratto, la sostituzionedella cauzione o della garanzia fideiussoria (c.d. garanzia definitiva) con ritenute (appunto c.d. ritenute a garanzia) sugli stati di avanzamento.

In linea con l’attuale disciplina, l’importo della garanzia definitiva è pari al 10% dell’importo contrattuale, fatti salvi gli incrementi previsti nel caso di ribasso in gara superiore, rispettivamente, al 10 o al 20 per cento.

Con riferimento agli accordi quadro, invece, è stata introdotta una nuova disposizione, che fissa la garanzia nella misura massima del 2% del valore dell’accordo quadro, risolvendo la questione spesso emersa nella pratica sul se commisurare la garanzia in questione all’importo complessivo dell’accordo quadro oppure a quello dei singoli affidamenti.

La norma proposta è coerente con la migliore prassi applicativa, fondata sulla considerazione che l’importo complessivo dell’accordo non definisce necessariamente il quantum delle prestazioni affidate al singolo operatore, rappresentando piuttosto la soglia del suo impegno massimo: la quantità dell’impegno assunto dall’operatore, sulla quale è ragionevole ottenere da quest’ultimo una garanzia, dipende piuttosto dai singoli accordi applicativi. In quest’ottica, la norma proposta prevede che, nella documentazione di gara, sia possibile (e, ci sia consentito aggiungere, consigliato) indicare l’importo della garanzia per i contratti attuativi, in misura anche inferiore al 10 per cento del valore dei contratti stessi (stante la garanzia già consegnata con riferimento all’importo complessivo dell’accordo).

Interessante anche la novità contenuta nel comma 14 dell’art. 17, relativa all’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva, limitata dalla normativa vigente al solo caso di miglioramento del prezzo di aggiudicazione. Se la nuova norma sarà confermata, l’esenzione – applicabile agli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori, o per le forniture di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati - potrà essere ammessa anche nel caso di miglioramento delle condizioni di esecuzione, cioè non solo garantendo alla Stazione Appaltante un ulteriore miglioramento del prezzo offerto in gara (condizione difficilmente praticabile dagli operatori), ma anche impegnandosi a migliorare la quantità o la qualità della prestazione.

Subappalto

Riguardo al subappalto, l’art. 119 replica in maniera quasi pedissequa la previsione del precedente art. 105 del D.lgs. n. 50/2016; il comma 1, riprendendo il testo attualmente vigente, prevede la nullitàdell'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o delle lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. Ciò significa che non può essere subappaltato il 100% delle prestazioni oggetto di gara e neppure la maggior parte delle prestazioni incluse nella categoria prevalente dell’appalto.

Ancora in linea con il testo vigente, è previsto che la Stazione Appaltante debba specificare quali siano le prestazioni che si richiede all’aggiudicatario di eseguire direttamente, e pure che il subappaltatore deve applicare i medesimi contratti collettivi di lavoro del contraente principale qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alla categoria prevalente e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

Confermando la estrema attenzione alle ragioni di tutela dei subappaltatori, si è anche previsto chel'affidatario corrisponda i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso e che la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell’esecuzione, provveda alle verifiche del caso.

Nessuna novità in merito alle prestazioni qualificabili, alternativamente, come subappalto o come subcontratto; come si legge nella Relazione illustrativa, l’unico aspetto novativo attiene al riferimento esplicito nella norma al fatto che l’organizzazione di mezzi e i rischi devono essere a carico del subappaltatore, affinché il contratto possa essere qualificato come subappalto.

Fermo, logicamente, anche il principio per cui l'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

Come si legge nella Relazione illustrativa, la svolta maggiormente significativa in tema di subappalto, sulla quale peraltro già sono state sollevate diverse perplessità, riguarda l’ammissibilità del subappalto a cascata, frutto del contraddittorio con la Commissione Europea, nell’ambito di una procedura di infrazione contro l’Italia, in cui gli organi sovranazionali avevano già comunicato di ritenere non proporzionato il divieto per i subappaltatori di affidare prestazioni, a loro volta, in subappalto. La logica europea, chiaramente orientata alla prevalenza della libertà di organizzazione di impresa, non è qui molto diversa da quella espressa con riferimento al limite secco, generale ed astratto, che la normativa italiana prevedeva in tema di subappalto, appunto censurato dalla Corte di Giustizia. Anche se la fattispecie è differente e sottende un tema di controllo della filiera molto più complesso.

Certo è che, in un risultato simile a quello ottenuto nel caso appena ricordato, la regola introdotta nella proposta di nuovo Codice è il risultato di una mediazione, che ha preferito uscire dalla generalità del divieto, appoggiandosi alle valutazioni discrezionali delle Stazioni Appaltanti: il comma 17 del proposto art. 119 prevede che “Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali”.

Nessun accenno, invece, alla tematica del c.d. subappalto necessario o qualificatorio, perché, ad avviso dei redattori, “è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2”.

Modifiche in corso di esecuzione

Passando all’art. 120, dedicato alle modifiche dei contratti in corso di esecuzione, la struttura del proposto nuovo articolato è diretta a disciplinare, da un lato, le varianti e, dall’altro e più in generale, i limiti a tali modifiche.

Nella Relazione è precisato che l’intenzione del nuovo testo è quella di recepire le nozioni della direttiva e, in effetti, vengono recuperati concetti espressi in sede europea, senza particolare innovazione.

Le modifiche oggettive e soggettive vengono divise in modifiche non snaturanti, cioè in modifiche che, a prescindere dal loro importo, sono state previste in clausole chiare, precise e inequivocabili nei documenti di gara iniziali - tali modifiche possono anche consistere in clausole di opzione, che la Stazione Appaltante si riserva di valutare in fase di esecuzione - e modifiche ammesse in ragione di un dato quantitativo (e comunque non sostanziali), come nel caso di lavori, servizi e forniture complementari, oppure per le varianti in corso d’opera, che devono comunque non eccedere il 50% del valore del contratto iniziale.

Fuori dai casi problematici restano le modifiche considerate non sostanziali, di cui al comma 7, che consentono risparmi da utilizzare in compensazione per far fronte a varianti in aumento, o che realizzano soluzioni equivalenti o migliorative.

Al di là della stesura, non differente nei passaggi essenziali dal testo vigente, ci si domanda se il principio del risultato e la riconduzione della concorrenza a strumento e non a fine in sé stesso,possa assecondare interpretazioni maggiormente flessibili del dato di legge, che fino ad oggi, almeno sulla carta, ha chiuso all’introduzione, nei contratti di appalto e di concessione, di revisioni che avrebbero avuto effetti positivi sulla qualità del risultato atteso.

Interessante a tale riguardo, anche nel senso dell’inserimento di una maggiore elasticità applicativa, il comma 8 del proposto art. 120, nel quale si prevede che il contratto possa essere sempre modificabile nel rispetto delle clausole di rinegoziazione in esso contenute, stabilendo anche una procedura per formalizzare la richiesta di revisione e disciplinando i conseguenti obblighi del RUP.

Infine, la norma mantiene fattibile la proroga, distinguendo tra opzione di proroga, che non abbisogna di particolari motivazioni per essere disposta in quanto prevista nei documenti di gara con l’impegno del contraente originario ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto, e proroga tecnica, da disporre per il tempo necessario a concludere una nuova procedura di affidamento.

In tema di risoluzione e di recesso, l’operazione avviata è più che altro uno snellimento, mentre i principi restano i medesimi: contraddittorio preliminare tra le parti e procedimentalizzazione delle contestazioni preliminari alla risoluzione, divieto di arricchimento senza causa, pagamento di un indennizzo forfettario in caso di revoca/recesso, distinzione tra risoluzione per inadempimento dell’appaltatore o per scelta dell’amministrazione.

Utile notare la previsione novativa di cui al comma 8 dell’art. 122 che, in caso di risoluzione, ammette la possibilità per il soggetto pubblico, nel caso in cui l’appaltatore non liberi le aree e non le metta in sicurezza, di poter, in alternativa alla richiesta di provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d’urgenza, depositare una cauzione in un conto vincolato a favore dell’appaltatore o prestare idonee garanzie per il credito maturato dall’impresa, provvedendo d’ufficio. La norma, per la verità, potrebbe suscitare alcune perplessità, ove fosse interpretata come limitativa all’uso della forza pubblica per la protezione dei beni pubblici, prevista invece dall’art. 21-ter della L. n. 241/1990.

Riguardo ai nuovi affidamenti nel caso di insolvenza del contraente, è previsto che, in caso di impedimento alla prosecuzione dell’appalto con l’esecutore aggiudicatario, lo scorrimento della graduatoria debba avvenire alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta, salvo che la Stazione Appaltante abbia previsto nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato, introducendo un regime diverso da quello vigente (art. 110, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016).

Il tema di penali e premio di accelerazione, il nuovo Schema di Codice presenta alcuni avanzamenti rispetto all’odierno orientamento della Cassazione, aderendo alla tesi che consente di riconoscere la premialità, ove contrattualmente previsto, anche nel caso in cui la scadenza del contratto sia prorogata, per fatto non imputabile all’appaltatore, e successivamente accorciata grazie all’azione proattiva di quest’ultimo.

La Relazione porta traccia di come questa tematica sia stata ampiamente discussa prima di avallare l’ipotesi prospettata, che sottende un intento, dallo spirito pragmatico, di favorire comunque l’ultimazione anticipata dei lavori, ove ciò sia utile alla Stazione Appaltante.

La Relazione non porta invece traccia di un altro aspetto contenuto nella proposta di nuova norma, ossia della (apparente) limitazione del premio di accelerazione alle risorse disponibili nel quadro economico; ci pare difficile, tuttavia, che un diritto acquisito dall’appaltatore possa essere perso o rinunciato per una mancata disponibilità (magari sopravvenuta) delle somme a disposizione, la cui gestione, come si sa, è di esclusiva competenza dell’amministrazione.

Al termine di questa passeggiata tra le principali norme proposte dallo Schema di nuovo Codice ne emerge rafforzata l’intuizione iniziale, cioè la assoluta rilevanza dei nuovi principi per comprendere la ratio e la direzione applicativa appropriata di una proposta che ha capovolto i parametri a cui ci siamo, talvolta nostro malgrado, abituati: sostanza, collaborazione e valore pubblico mi pare siano il trittico vincente sotteso al testo.

Si spera che il Parlamento tratti con adeguata consapevolezza la rilevantissima regolamentazione in questione – il cui tenore non può essere definito solo da esigenze di semplificazione - trattenendosi da revisioni, integrazioni o cancellazioni che abbiano il sapore del mero esibizionismo politico, quell’esibizionismo politico che per anni ha fermato l’innovazione nell’intero ciclo del public procurement.