Nulla osta paesaggistico e concessione edilizia: tra momento valutativo e annullamento della Soprintendenza

Il presente contributo mira a commentare un’interessante sentenza del massimo consesso della giustizia amministrativa (Consiglio di Stato sez. VI, 02/12/2019, n.8246) nella quale possono rinvenirsi importanti principi di diritto riguardanti:

• a) il corretto momento per l’effettuazione della valutazione della conformità da parte dell’amministrazione in sede di condono e
• b) il potere di annullamento del nulla osta paesaggistico da parte della Soprintendenza.

In particolare, nella controversia posta all’attenzione della corte è stato impugnato un decreto della Soprintendenza della Regione Lazio con il quale veniva annullato il parere favorevole reso da un Comune, ai sensi dell’art. 32 l. 47/1985, all’interno di un procedimento di condono.

L’appellante proponeva, infatti, diverse censure nei motivi di appello, in particolare:

1. l’insussistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta (presente solo al momento della valutazione della compatibilità) sia al momento di realizzazione dell’opera che a quello di presentazione della domanda di condono;
2. l’illegittimità del potere esercitato dalla Soprintendenza con connesso vizio motivazionale del decreto emesso dalla stessa autorità, comportante, dunque, l’annullamento del provvedimento impugnato.

Per meglio delineare le questioni emergenti nel caso di specie occorre suddividere la trattazione sulla base dei principi enunciati dal Consiglio di Stato.

1.    Il corretto momento della valutazione di compatibilità nel procedimento di condono 

Il Consiglio di Stato nel ritenere infondata la prima censura sollevata, afferma, conformemente con la consolidata giurisprudenza amministrativa, che la valutazione della compatibilità dell’opera deve tenere conto dello stato di fatto riferito al solo momento in cui la stessa valutazione viene effettuata.

Infatti, non rileva in alcun modo né il momento di realizzazione dell’opera né quello della presentazione della domanda di condono, ma solamente quello contestuale al momento in cui l’amministrazione provvede ad esercitare i relativi poteri riconosciuti da legge. 

Il solco tracciato dalla sentenza in commento riprende, invero, in maniera precisa quanto affermato già in precedenza sul punto dalla massima autorità giudicante amministrativa.

In particolare, l’Adunanza Plenaria n. 20/1999, con una fine motivazione, aveva ritenuto che la cura del pubblico interesse dovesse conformarsi sempre e comunque con il principio di legalità, con la conseguenza che solo la norma attributiva del potere, e vigente al tempo in cui la funzione si esplica, poteva effettivamente garantire il corretto esercizio delle funzioni pubbliche sulla base della regola “tempus regit actum”.

In questo modo, secondo una lettura costituzionalmente orientata, la Plenaria era arrivata ad interpretare l’art. 32 l. 47/1985 in conformità con l’art. 97 Cost., imponendo, così, alle varie amministrazioni l’obbligo di osservare la legge vigente solo nel momento di esercizio del potere.

Sulla base di tali considerazioni, la Plenaria concludeva “nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo”.

Tali importanti rilievi sono poi stati fatti propri anche dalla successiva giurisprudenza, divenendo principi di diritto vivente.

Difatti, anche nel recente passato il Consiglio di Stato ha riaffermato tali principi ritenendo che “la compatibilità dell'opera da condonare rispetto al regime di salvaguardia garantito dal vincolo, al fine di verificare l'effettiva tutela del bene protetto, deve essere valutata alla data dell'esame della domanda di sanatoria. L'esistenza del vincolo va dunque valutata al momento dell'esame della domanda di condono, con il risultato che, se non sussistono le condizioni di rispetto della normativa vincolistica in quel momento, il titolo in sanatoria non può essere assentito, anche se in ipotesi l'edificazione rispettava tale normativa al momento della sua realizzazione senza autorizzazione. L'obbligo di acquisire il parere dell'autorità preposta al vincolo in sede di rilascio dell'autorizzazione in sanatoria, ai sensi dell'art. 32 della legge n. 47 del 1985, sussiste in relazione all'esistenza dello stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono, a prescindere dall'epoca della sua introduzione; quindi, anche per opere eseguite prima dell'apposizione del vincolo di cui trattasi” (Consiglio di Stato sez. VI, 06/09/2018, n.5244).

In questo modo si cristallizza definitivamente e univocamente il preciso momento in cui l’amministrazione deve procedere con la valutazione della compatibilità, vale a dire nella fase istruttoria del procedimento e dunque in quel frangente in cui vengono presi in considerazione tutti gli interessi in gioco comportanti la formazione di un provvedimento amministrativo strutturato.

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In materia di vincoli paesaggistici e sanatorie, segnaliamo anche due recenti approfondimenti del Prof. Ermete Dalprato:

• Sanabilità delle opere in vincolo paesaggistico - Inquadramento giuridico tra interpretazioni giurisprudenziali e circolari ministeriali (PARTE 1);
• Sanabilità delle opere in vincolo paesaggistico - Piano Paesaggistico e Paesistico: aspetti procedimentali (PARTE 2).
  
  

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2.    Il potere di annullamento della Soprintendenza del nulla-osta paesaggistico: tra illegittimità e potere di riesame

Anche il secondo motivo analizzato dalla Corte è nuovamente di particolare interesse, viene infatti richiesto al Consiglio di Stato di delineare quando il potere di annullamento della Soprintendenza possa essere esercitato sul nulla osta paesaggistico e se lo stesso sia limitato al solo controllo di legittimità.

La Corte, partendo dell’art. 32 l. 47/1985, giunge a ritenere infondata anche la seconda censura sollevata a sostegno del ricorso in appello, affermando, a sostegno del decisum, un importante massima, secondo cui “Il potere di annullamento del nulla-osta paesaggistico da parte della Soprintendenza statale — disciplinato, dapprima, dall'art. 1, l. n. 431/1985, quindi, dall'art. 151 d. lgs. n. 490/1999, e, infine, limitatamente al periodo transitorio, dall'art. 159 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, approvato con d. lgs. n. 42 del 2004 — non comporta un riesame complessivo delle valutazioni discrezionali compiute dalla Regione o da un ente sub-delegato, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell'autorizzazione, estrinsecandosi in una verifica di legittimità, che, tuttavia, si estende a tutte le figure sintomatiche del vizio di eccesso di potere”.

In questo modo il Consiglio di Stato giunge a ritenere che, sebbene la Soprintendenza sia dotata di un potere di annullamento del nulla osta paesaggistico, di competenza dei vari enti comunali, il potere demolitorio si limita a quei soli casi in cui sussista un vizio tale da rendere effettivamente illegittima la valutazione e comunque non sia oggetto di un nuovo esame di merito.

Medesime considerazioni erano, infatti, state fatte proprio da una importantissima sentenza del Consiglio di Stato ad. plen., 14/12/2001, n.9 , che aveva ritenuto che “In sede di esame del contenuto della autorizzazione paesistica e prima della conclusione del procedimento, il ministero può motivatamente valutare se la gestione del vincolo avviene con un atto legittimo, rispettoso di tutti tali principi, e annullare l'autorizzazione che risulti illegittima sotto qualsiasi profilo di eccesso di potere senza il bisogno di ricorrere in sede giurisdizionale e ancor prima della modifica dei luoghi, ma non può sovrapporre le proprie eventuali difformi valutazioni sulla modifica dell'area, se l'autorizzazione non risulti affetta da vizi di legittimità”.

Dunque, in buona sostanza, viene rimarcato il fatto che la Soprintendenza è sempre e comunque destituita di poteri di riesame, tali da comportare una rivalutazione di quella attività già compiuta nel nulla-osta emesso dagli altri enti.

La logica che sottende il sistema è quella per cui l’esercizio del potere da parte di un soggetto (ente delegato o subdelegato) esaurisce il potere di esame eventualmente esercitabile dalla Soprintendenza sul nulla osta, anche se le valutazioni di merito espresse non sono comunque condivise dalla stessa Soprintendenza.

Questo in quanto, per la giurisprudenza:

1. “Deve escludersi che il potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica possa essere esercitato, dall'Autorità ministeriale competente, sulla base di considerazioni tecnico discrezionali, contrarie a quelle effettuate dalla Regione ovvero dell'ente subdelegato” (Consiglio di Stato ad. plen., 14/12/2001, n.9);
2. “L'unico limite in tema di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica è costituito dal divieto di effettuare un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall'ente competente, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell'autorizzazione” (Consiglio di Stato sez. VI, 25/01/2019, n.621).

Ferme queste precisazioni e sotto un ulteriore profilo, il Consiglio di Stato si sofferma poi su quei vizi che sono “legittimanti” l’annullamento del nulla osta paesaggistico da parte della Soprintendenza.

Viene affermato che il principio generale è quello che prevede l’annullabilità dell’atto solo in presenza di un vizio invalidante, sia esso configurabile come violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza. 

Anche in questo caso le orme seguite dalla corte si inseriscono in un solco giurisprudenziale ben delineato, il quale afferma che “l'eventuale annullamento del nulla osta paesaggistico comunale, da parte della Soprintendenza, risulta riferibile a qualsiasi vizio di legittimità, riscontrato nella valutazione formulata in concreto dall'ente territoriale, ivi compreso l'eccesso di potere in ogni sua figura sintomatica (sviamento, insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta)” (Consiglio di Stato sez. VI, 25/01/2019, n.621) .

In conclusione, si devono ritenere, ad oggi, sussistenti due diversi limiti indefettibili ed utili per l’annullamento del nulla osta paesaggistico da parte della Soprintendenza, corrispondenti:

1. nella sussistenza di un vizio invalidante del nulla osta;
2. nel divieto di riesame nel merito da parte della Soprintendenza.

Approfondimenti su normativa e prassi con C²R 

In collaborazione con C2R Energy Consulting abbiamo avviato un approfondimento della normativa e le prassi in ambito urbanistico e edilizio. Sui temi trattati da questo articolo abbiamo pubblicato anche:

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