Muratura in sopraelevazione: la CILA è un'illusione, servono permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica

L'opera edilizia contesa

Nel'interessante sentenza 3161/2022 del 26 aprile si discute sull'ordinanza di demolizione ingiunta dal comune in riferimento ad una muratura in sopraelevazione per circa 26 metri per un’altezza media di circa 1 metro, perimetrata sul lato mare da una recinzione metallica a cui è stata fissata sulla parte apicale, una recinzione temporanea ad uso cantiere.

L’accesso al predetto viale avviene tramite un varco di collegamento ed è intercluso da un cancello in legno ad uso cantiere da dove si diramano 3 scalini in pietra e malta cementizia.

I motivi del ricorso

Secondo il ricorrente, il Tar avrebbe errato, tra l'altro:

• nell’omettere di valorizzare la normativa sulle liberalizzazioni affermatasi in materia dal 2014, facendosi questione: a) della sistemazione di un muretto di cinta rilevante ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. c), dpr 380/01, soggetto pertanto a mera comunicazione asseverata, o comunque ai sensi dell’art. 3, lett. c), dpr 380/01, con conseguente perdurante assoggettamento al regime della CILA; b) di una recinzione metallica e temporanea ad uso cantiere di cui all’art. 6, comma 2, lett. b), dpr 380/01, sempre soggetta a CILA; c) di un cancello in legno ad uso cantiere, ancora una volta sottratto al regime del permesso di costruire; gli scalini in pietra e malta cementizia (n. 3) nel punto di accesso sulla scala comunale non configurerebbero, invece, alcun intervento innovativo, preesistendo ab immemorabilia in loco, come deducibile dall’insistenza del palo ENEL;
• nell’omettere di valorizzare la disciplina di cui al dpr 31/2017, in specie all’allegato A.13, dovendo escludersi l’autorizzazione paesaggistica per gli interventi di manutenzione, sostituzione o adeguamento di cancelli, recinzioni, muri di cinta o di contenimento del terreno, inserimento di elementi antintrusione sui cancelli, le recinzioni e sui muri di cinta eseguiti nel rispetto delle caratteristiche morfotipologiche, dei materiali e delle finiture esistenti.

Nell'analisi della sentenza, ci soffermiamo sulla parte in cui viene respinto l'appello che tende a sottrarre le opere per cui è causa al regime giuridico del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica, facendosi, invero, questione di interventi di nuova costruzione in zona paesaggisticamente vincolata.

Muro o recinzione: qualificazione dell'intervento e titolo edilizio 'giusto'

Palazzo Spada ricorda che, sul piano edilizio, onde qualificare l'attività edilizia in concreto svolta, occorra tenere conto che la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende non le sole attività di edificazione, ma anche quelle consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell'alterazione della conformazione del suolo (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 28 giugno 2016, n. 2915 e Cons. Stato Sez. V, 28 giugno 2018, n. 3990). Pertanto, qualora l'intervento abbia attuato una rilevante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, deve ritenersi che si sia in presenza di un "intervento di nuova costruzione".

Con specifico riferimento all’edificazione di strutture murarie, la Sezione ha già precisato che “il muro di contenimento, sotto il profilo edilizio è un'opera ben più consistente di una recinzione e, soprattutto, è dotata di propria specificità ed autonomia, in relazione alla sua funzione principale; conseguendone sia la necessità del suo assoggettamento al regime concessorio, sia la legittimità della sanzione della demolizione prevista per il caso di assenza di concessione” (Consiglio di Stato Sez. VI, 30 giugno 2020, n. 4152).

I giudici ribadiscono poi il principio di diritto per cui:

• i requisiti essenziali del muro di cinta sono costituiti dall'isolamento delle facce, dall'altezza non superiore a metri tre e dalla sua destinazione alla demarcazione della linea di confine e alla separazione e chiusura della proprietà;
• diversamente, quando si è in presenza di un dislivello di origine artificiale, deve essere considerato costruzione in senso tecnico - giuridico il muro che assolve in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento di un terrapieno creato dall'opera dell'uomo (Consiglio di Stato Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2954).

In applicazione di tali coordinate ermeneutiche, nel caso di specie si fa questione di muro di contenimento, soggetto al previo rilascio del permesso di costruire.

Come emerge dalle riproduzioni fotografiche, infatti, il Comune ha correttamente constatato la presenza di un’opera che ha eliminato il dislivello originario del terreno per consentire, attraverso il riporto di terreno, la realizzazione di un nuovo tracciato: emerge, dunque, la creazione di un terrapieno contenuto dalla relativa struttura muraria, non avente una mera funzione di delimitazione della proprietà, essendo deputata allo svolgimento di una funzione di contenimento.

Tra l'altro, il 'nostro' muro è connotato da rilevanti dimensioni, estendendosi per oltre venti metri, a nulla rilevando sotto tale profilo l’asserita minore altezza allegata dai ricorrenti (0,70 cm in luogo di mt. circa 1,00 valorizzato dal Comune): anche se la muratura fosse alta di 0,70 cm, ciò da un lato non influirebbe sulla relativa funzione di contenimento, dall’altro, non escluderebbe le sue rilevanti dimensioni, essendo sufficiente al riguardo la lunghezza di oltre 20 mt (mt 26,00 circa).

Le prove della data di realizzazione vanno fornite dal privato

A poco vale la tesi secondo cui questo muro preesistesse e che l’intervento in concreto eseguito fosse funzionale alla sua manutenzione, non essendo stata fornita al riguardo alcuna prova idonea a cura degli odierni appellanti.

Il privato, infatti, è onerato a provare la data di realizzazione dell'opera edilizia, non solo per poter fruire del beneficio del condono edilizio, ma anche - in generale - per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo.

La prova circa il tempo di ultimazione delle opere edilizie, è infatti, posta sul privato e non sull'amministrazione, atteso che solo il privato può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone) inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto; mentre l'Amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno del suo territorio (ex multis, Consiglio di Stato Sez. VI, 06 febbraio 2019, n. 903).

Tale prova deve, inoltre, essere rigorosa e deve fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, “dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate (Cons. Stato, Sez. VI, 4/3/2019, n. 1476; 9/7/2018, n. 4168; Sez. IV, 30/3/2018, n. 2020)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2524).

In definitiva, siamo di fronte alla realizzazione di un muro di contenimento di rilevanti dimensioni, che avrebbe richiesto il previo rilascio del permesso di costruire, essendo, invece, inconferenti i riferimenti operati dagli appellanti all’art. 6 dpr 380/01 o all’art. 3, lett. c), dpr 380/01, in quanto non si fa questione di opere di mera pavimentazione o di opere di restauro o risanamento conservativo di un organismo preesistente, ma di realizzazione di una nuova costruzione, di cui non è dimostrata la preesistenza, con trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio discendente dall’eliminazione del declivio originario e dalla sua sostituzione con un nuovo tracciato.

E le altre opere?

Palazzo Spada continua la sua disamina sottolineando che non potrebbero neppure escludersi da tale regime le ulteriori opere sanzionate dal Comune, riferite al cancello in legno, alle opere di recinzione (ulteriori rispetto alla recinzione metallica preesistente) o alla realizzazione dei 3 scalini in pietra e malta cementizia.

Difatti, al fine di valutare l'incidenza sull'assetto del territorio di un intervento edilizio, consistente in una pluralità di opere, va compiuto un apprezzamento globale, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprenderne in modo adeguato l'impatto effettivo complessivo. I molteplici interventi eseguiti non vanno considerati, dunque, in maniera "frazionata" (Consiglio di Stato, sez. II, 18 maggio 2020, n. 3164).

Una volta qualificata in termini di nuova costruzione l’edificazione del muro di contenimento, le opere correlate alla sua esecuzione non potrebbero valutarsi in maniera atomistica, concorrendo a delineare l’unitario e complessivo intervento edilizio abusivo posto in essere dalla parte privata.

In definitiva: anche il cancello di ingresso, le nuove opere di recinzione (e, dunque, le opere ulteriori rispetto alla recinzione metallica preesistente, come tale non concorrente ad integrare il nuovo intervento edilizio sanzionato) e i gradini di ingresso al tracciato devono essere valutati unitariamente, come componenti l’intervento di nuova costruzione all’uopo eseguito, con la conseguente loro assoggettabilità alla sanzione demolitoria prescritta, per gli interventi di nuova costruzione in assenza di permesso di costruire, dall’art. 31 dpr 380/01.

Serve anche l'autorizzazione paesaggistica

Le caratteristiche delle opere in esame implicano il loro assoggettamento anche all’obbligo di previo rilascio del titolo paesaggistico, comportando una rilevante modifica dello stato dei luoghi in zona paesaggisticamente vincolata, attraverso l’eliminazione del declivio naturale e la sua sostituzione con un muro di contenimento funzionale alla realizzazione di un nuovo tracciato; deve, dunque, trovare applicazione il principio di diritto per cui “In caso di vincolo paesaggistico qualsiasi intervento idoneo ad alterare il pregresso stato dei luoghi deve essere preceduto da autorizzazione paesaggistica e in sua assenza è soggetto a sanzione demolitoria” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7426).

Anche in tale caso risulta inconferente il riferimento all’Allegato A.13 del dpr 31/2017, in quanto non si fa questione di interventi (quali la manutenzione, la sostituzione o l’adeguamento) su organismi edilizi preesistenti, soggetti alle disposizioni di cui al punto A.13 cit., ma alla realizzazione di un nuovo organismo con la modifica dell’andamento naturale del terreno; fattispecie non sottratta all’obbligo del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

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