Lo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici: ritorno alla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti

Lo schema del nuovo Codice non merita commenti pressapochisti o sguardi che si accaniscano su un dettaglio perdendone altri mille.

Piuttosto l’operazione a cui il Consiglio di Stato ha dato corso, su mandato del Presidente del Consiglio dei Ministri del giugno scorso, deve essere anzitutto esaminata nel suo insieme, perché rappresenta un’operazione strategica senza precedenti, articolata secondo le migliori prassi internazionali, che fa dell’iniziativa in questione una vera e significativa riforma, spinta, come si sa, dal pungolo del PNRR.

La domanda pubblica come volano per l’economia

La proposta offre un quadro molto chiaro negli intenti, in una direzione che reagisce, in chiave proattiva e propositiva, ad una situazione di stallo e di scarsa qualità di un settore - quello della domanda pubblica - che può diventare, invece, un eccezionale volano della nostra economia. 

Un utilissimo prodotto del percorso di analisi che ha portato lo schema del nuovo Codice, da un lato, a consolidare gli aspetti non problematici e, dall’altro, ad offrire soluzioni a temi critici, come quello della qualificazione delle stazioni appaltanti, o a proporre formulazioni volte a ridurre il contenzioso in ambiti delicati, come quello delle esclusioni, è rappresentato dalla Relazione illustrativa, la cui facilità di lettura è prova dell’attenzione che il gruppo di lavoro ha prestato al “farsi capire”, obiettivo di per sé meritorio.

La Relazione illustrativa offre al lettore, all’interprete, al giornalista, al funzionario pubblico, al politico, allo studioso, all’amministratore delegato, al giudice soprattutto, una narrazione delle intenzioni che hanno accompagnato e animato il testo, lasciando trasparire la complessità di un sistema troppo spesso approcciato con istinti punitivi più che con attenzione a cercare innovazione e miglioramento dei risultati.

Si legge, nella Relazione, della volontà di raccontare “la storia” delle procedure di gara.

 In effetti, la spiegazione del perché si sia avallata una certa impostazione e non un’altra consente di interpretare al meglio il tessuto normativo rinnovato, comprendendo la direzione che si è voluta imprimere all’intero ciclo del procurement, nel suo essere un insieme di atti e azioni funzionali a fornire una risposta efficace ad un bisogno di interesse generale.

In quest’ottica, per esempio, prima di descrivere i principi di nuova introduzione, si declina il ruolo affidato ai principi generali nell’articolazione logica del nuovo Codice, qualificandoli come fattori della “memoria del tutto”: la Relazione, cioè, sintetizza il ragionamento che ha condotto alle scelte contenute nel nuovo testo facendo emergere che è stata abbandonata la credenza in un sistema onnicomprensivo e autoreferenziale, capace di tutto regolare, ed è stato invece affidato un ruolo centrale ad un nucleo solido di principi fondativi dell’intero nuovo sistema del procurement, considerati garanti del nuovo impianto razionale, capaci di fungere da ispirazione per la soluzione di casi dubbi, di situazioni eccezionali o non regolate e con funzione di completamentodell’ordinamento dei contratti pubblici.

Più responsabilità per chi si occupa di gare e contratti pubblici

Lo spazio dedicato ai principi è una delle modifiche maggiormente significative, perché esprime una importante torsione rispetto allo status quo, spingendo verso una grande responsabilizzazione di chi si occupa di gare e contratti pubblici, finalmente ingaggiato in un compito che viene qualificato come meritorio non solo per il doveroso rispetto delle formalità legali, ma anche perché deve garantire risultati di interesse pubblico. 

L’ansia di ridurre la discrezionalità di funzionari, per anni tenuti al guinzaglio per evitare fughe in avanti rischiose dal punto di vista di astratti parametri di legittimità, è stata finalmente sconfitta dalla scelta per la fiducia nella autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, con aumento dei margini delle valutazioni discrezionali e connesso incoraggiamento dell’innovazione e dell’iniziativa individuale. 

Questa torsione sarebbe stata destinata a rimanere solo nella penna dei redattori del Codice se non fosse stata accompagnata, come invece è stata, da una serie di principi e regole di corredo, a protezione degli operatori pubblici che accettino di nuovo la sfida di farsi promotori di innovazione.

Lo schema proposto, con l’obiettivo dichiarato di superare “l’amministrazione difensiva”, include regole precise, destinate a delimitare prevalentemente l’azione della Procura della Corte dei Conti, che stabiliscono i confini della responsabilità che il funzionario agente assume dedicandosi ad operare nel settore delle gare e dei contratti pubblici: è previsto che può esservi colpa grave, e dunque elemento soggettivo di responsabilità erariale, solo se si agisca violando una norma o gli auto-vincoli amministrativi applicabili, oppure se si agisca in palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza oppure omettendo cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa; il tutto considerando quanto possa essere esigibile dal funzionario agente in relazione alle specifiche competenze e al caso concreto.

Inoltre, il nuovo testo esplicita il fatto che non possa mai costituire colpa grave la violazione o l’omissione in cui il funzionario sia incorso se questi abbia seguito un determinato indirizzo giurisprudenziale prevalente (dunque, non una tesi minoritaria) oppure se abbia dato seguito a pareri delle autorità competenti.

Valorizzazione della qualifica delle stazioni appaltanti

Il ritorno alla discrezionalità fa perno sulla qualificazione delle Stazioni Appaltanti, che rappresenta un altro decisivo perno della riforma: si affidano compiti importanti a soggetti (intesi sia come organizzazioni che come persone fisiche) che devono essere qualificati adeguatamente per svolgere il ruolo di promotori dell’innovazione e del valore sociale ed economico che alla loro attività valutativa è finalmente associato. Secondo la nuova disciplina, decisamente tranchant sul punto, un ente pubblico non qualificato potrà limitarsi a bandire gare entro la soglia dell’affidamento diretto (non più di 150 mila Euro).  

Sotto un ulteriore aspetto, il disegno di riforma completa la strategia di tornare a puntare sulla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti: la Relazione chiarisce che il progetto del nuovo Codice vuole essere anche un manuale operativo, quel manuale operativo, potremmo pensare, che non è riuscito all’ANAC di fare.

In effetti, gli allegati, la cui mole a prima vista parrebbe contraddire l’idea della semplificazione, sono stati concepiti in modo da essere esplicativi delle corrispondenti norme che si intendono attuare. Così, per fare un esempio, una norma del Codice illustra le funzioni del RUP e un allegato le dettaglia, indicando le singole attività del RUP. 

L’obiettivo che si intravede è quello di fornire risposte anticipate a domande che nell’applicazione pratica del Codice potranno porsi, con un atto con valore di legge che possa fornire indicazioni pratiche e procedurali.

Il valore giuridico degli allegati non può che essere identico a quello della legge con la quale vengono approvati, ma la tecnica normativa è molto differente: il testo del Codice enuncia le regole, l’Allegato ne prevede, pragmaticamente, le principali declinazioni, eliminando anche la necessità di linee guida e regolamenti ministeriali che rendono sempre più articolato comprendere quali siano le norme applicabili in materia di appalti e dove reperirle. Gli allegati, quindi, rappresentano degli addenda che concentrano la disciplina degli appalti e delle concessioni, con la finalità di ridurre al minimo le previsioni extra Codice, che il gruppo di lavoro ha infatti voluto rendere immediatamente “autoesecutivo”. 

Per la verità, è previsto che alcuni allegati vengano poi sostituiti con regolamenti ministeriali… nel frattempo ci godiamo un po' di flessibilità.  

Se questo impianto sarà confermato - non nei dettagli, ma nello spirito - potremmo sederci ai tavoli di discussione sulle strategie di regolazione del procurement, dimostrando come anche con la mentalità di un Paese di civil law si possa ottenere un impianto omogeneo di regole e procedure, oltre che un sistema sintetico di principi pronti a guidare l’eccezione.

Onore al merito, dunque, a chi si è dedicato a questo lavoro consegnandoci una riforma intrisa di innovazione e felicemente inquadrata nei principali dibattiti internazionali sull’argomento, dal sustainable procurement alla modellazione informativa nel settore delle costruzioni, dalle dinamiche collaborative al perseguimento di obiettivi collaterali.

Il commento agli artt. 1-59 lo trovi a questo LINK