L’equo compenso negli incarichi pubblici, elementi per un approccio equilibrato

Tra Codice dei contratti pubblici e legge sull’Equo compenso professionale

Procediamo con ordine. Il 31.03. 2023 giunse in Gazzetta Ufficiale il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

La tempistica di effettiva applicazione del Codice venne esplicitata all’art. 229 - Entrata in vigore, che recita: “1. Il codice entra in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023. - 2. Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023.”

In questo lasso di tempo (01.04-01.07.2023) intervenne l’approvazione della Legge 21 aprile 2023 n. 49 “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali.”.

Si noti che la Camera dei Deputati sul proprio sito ufficiale accompagnò la nuova norma con l’eloquente commento: “E' divenuta legge (21 aprile 2023, n. 49) la proposta di iniziativa parlamentare in materia di equo compenso delle prestazioni rese dai professionisti, che ha l'intento di aumentarne la tutela nei rapporti con imprese che, per natura, dimensioni o fatturato, sono ritenute contraenti forti e sono pertanto in grado di determinare uno squilibrio nei rapporti con il singolo professionista.

L’art. 1 della legge porta la seguente definizione “Ai fini della presente legge, per equo compenso si intende la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale …”, con rimando, per quanto concerne il mondo dei contratti pubblici, ai vigenti parametri per la determinazione dei corrispettivi professionali.

Tra i committenti “contraenti forti” tenuti a riconoscere un equo compenso ai professionisti incaricati la legge 49/2023 annovera anche, all’art. 2 - Ambito d’applicazione, … comma 3: Le disposizioni della presente legge si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.

Da subito fu forte il dubbio circa la prevalenza della Legge 49-2023 sul D.Lgs 36-2023 oppure viceversa, anche con riferimento alle riportate tempistiche di approvazione e di assunzione d’efficacia del Codice dei contratti. Una riedizione del classico è nato prima l’uovo o la gallina? Il tema coinvolse tecnici e giuristi. A breve giro, giunsero le sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato.

L’incertezza del quadro normativo fu prontamente rilevata dall’ANAC: l’Autorità già in data 8 agosto 2023 chiese espressamente un intervento chiarificatore di rango legislativo.

Il correttivo al Codice dei contratti D.lgs 31.12.2024 n. 209

Il chiarimento è finalmente giunto con il decreto D.lgs 31.12.2024 n. 209, Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

A seguito del tanto atteso “correttivo” il Codice dei contratti pubblici all’art. 41 - Livelli e contenuti della progettazione conferma il comma 15 e, soprattutto, inserisce i nuovi commi 15 bis, ter e quater.

Disposizioni che, stante la loro rilevanza, si riportano integralmente.

Art. 41, comma 15. Nell'allegato I.13 sono stabilite le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica ed esecutiva di lavori, al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, alla direzione dei lavori, alla direzione di esecuzione, al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, al collaudo, agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici. I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara dell'affidamento. In sede di prima applicazione del presente codice, l'allegato I.13 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Comma 15-bis. In attuazione degli articoli 1, comma 2, primo periodo, e 8, comma 2, secondo periodo, i corrispettivi determinati secondo le modalità dell'allegato I.13 sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara per gli affidamenti di cui all'articolo 108, comma 2, lettera b), comprensivo dei compensi, nonché delle spese e degli oneri accessori, fissi e variabili.

Le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei predetti contratti sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo nel rispetto dei seguenti criteri:

• a) per il 65 per cento dell'importo determinato ai sensi del primo periodo, l'elemento relativo al prezzo assume la forma di un prezzo fisso, secondo quanto previsto dall'articolo 108, comma 5;
• b) il restante 35 per cento dell'importo da porre a base di gara può essere assoggettato a ribasso in sede di presentazione delle offerte. La stazione appaltante definisce il punteggio relativo all'offerta economica secondo i metodi di calcolo di cui all'articolo 2-bis dell'allegato I.13 e stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30 per cento. (12).

Comma 15-ter. Restano ferme le disposizioni in materia di esclusione delle offerte anomale di cui all'articolo 54, comma 1, terzo periodo. (12)

Comma 15-quater. Per i contratti dei servizi di ingegneria e di architettura affidati ai sensi dell'articolo 50, comma 1, lettera b), i corrispettivi determinati secondo le modalità dell'allegato I.13 possono essere ridotti in percentuale non superiore al 20 per cento.

Queste integrazioni pur senza citare direttamente la Legge n. 49-2023, regolano le possibilità in capo alle stazioni appaltanti (S.A.) di ottenere dagli operatori economici un eventuale ribasso sui corrispettivi dettati dalla norma. Ad oggi per questi ultimi il riferimento è dato dal combinato disposto tra il D.M. 17.06.2016 e l’Allegato I.13 al Codice.

Gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria

Come sintetizzare, all’estremo, la finalità del Codice dei contratti pubblici? Un apparato normativo che ha lo scopo di consentire il corretto passaggio di risorse economiche dalla committenza pubblica al mercato, al fine di consentire alla prima l’acquisizione di lavori, di forniture, di servizi.

Si tratta della regolamentazione di un settore molto importante sia socialmente, sia economicamente.
Contesto ricco di portatori d’interessi, detti anche stakeholders, così schematizzabile.

A ben vedere però la categoria delle “professioni tecniche” contemplate dal Codice all’art. 66 - Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria, ed illustrata all’Allegato II.12 (artt. 34 e successivi), presenta delle nette peculiarità nel contesto del macro insieme degli “operatori economici”.

Spesso il professionista tecnico incaricato dalla stazione appaltante pubblica (S.A.) per un servizio “attinente l’architettura e l’ingegneria”, quindi un soggetto appartenente al mondo delle professioni organizzate in ordini e collegi, operante nel rispetto dell’ordinamento della categoria d’appartenenza, diviene al pari della committenza un controllore di altri operatori economici.

Bastano un paio di richiami al Codice per confermare l’ampia delega di rappresentanza che la stazione appaltante trasferisce al professionista incaricato.

Art. 114. (Direzione dei lavori e dell’esecuzione dei contratti)

…
2. Per la direzione e il controllo dell'esecuzione dei contratti relativi a lavori le stazioni appaltanti nominano, prima dell'avvio della procedura per l'affidamento, su proposta del RUP, un direttore dei lavori che può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell'intervento, da un ufficio di direzione dei lavori, …
3. Il direttore dei lavori, con l'ufficio di direzione dei lavori, ove costituito, è preposto al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione dell'intervento anche mediante metodi e strumenti di gestione informativa digitale di cui all’allegato I.9, se previsti, per eseguire i lavori a regola d'arte e in conformità al progetto e al contratto.

Allegato II.14, art.1, comma 1

Nell’esercizio delle funzioni affidate il direttore dei lavori assume la responsabilità del coordinamento e della supervisione dell'attività di tutto l'ufficio di direzione dei lavori e interloquisce in via esclusiva con l'esecutore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto.

Si noti inoltre come i professionisti “esterni”, specie nella fase d’esecuzione dell’opera pubblica, vengano attenzionati al pari dei funzionari pubblici con riferimento al potenziale conflitto d’interessi. Sono illuminanti sul tema le Linee Guida n. 15 dell’ANAC.

Si può quindi affermare che il professionista tecnico incaricato dalla P.A. estende il proprio ruolo divenendo emanazione dalla S.A. stessa.

Già il Codice 50-2016 rappresentava in modo plastico tale concetto definendo Art. 101) “Soggetti delle stazioni appaltanti” il direttore di lavori, il coordinatore CSE, il collaudatore e, per analogia, gli altri componenti dell’ufficio di DL.

Lo schema grafico precedente può quindi essere proposto come segue con riferimento al ruolo peculiare delle professioni tecniche.

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