Interventi edilizi in parziale difformità dal permesso di costruire: la verifica della doppia conformità

L’art. 34 del Testo Unico Edilizia (D.P.R. N. 380/2001) disciplina le ipotesi di abusi relativi ad opere realizzate in parziale difformità rispetto al permesso di costruire.

Il comma 1 del citato articolo prevede come sanzione primaria la demolizione; in via subordinata, quando “la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità”, viene riconosciuta la possibilità di convertire la demolizione in sanzione pecuniaria.

La verifica di natura tecnico-edilizia-strutturale inerente alla possibilità di applicare la sanzione pecuniaria al posto dell’ordinanza di demolizione grava in capo al dirigente o responsabile dell’ufficio comunale preposto (cfr. comma 2 dell’art. 34).

Per indirizzo conforme giurisprudenziale la sanzione amministrativa si applica solo nel momento in cui sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione e cioè quando la stessa demolizione delle opere abusive non possa essere effettuata senza incidere sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (cfr. Cons  Stato n. 1912/2013; Cons. Stato n. 4982/2011).

Sul punto occorre precisare come il Consiglio di Stato si sia pronunciato più volte sull’impossibilità di utilizzare il criterio della eccessiva onerosità della demolizione come giustificazione per l’applicazione della sanzione amministrativa (Cons. Stato n. 6071/2012).  Peraltro, è sufficiente ricordare che la verifica circa la necessità di applicare una conversione della demolizione in sanzione pecuniaria è attribuita dal Legislatore all’Ufficio Tecnico Comunale che è chiamato ad effettuare un esame tecnico-edilizio della fattispecie concreta senza valutare gli aspetti economici. 

Quindi nel momento in cui la demolizione non sia possibile perché in maniera inequivoca la stessa inciderebbe sulla stabilità dell’edificio il Legislatore consente la fiscalizzazione dell’illecito edilizio ovvero l’applicazione di una sanzione pecuniaria in luogo dell’abbattimento.

La fiscalizzazione dell’illecito è possibile solo nelle ipotesi indicate dal medesimo art. 34 e quindi nel caso in cui le opere realizzate siano in parziale difformità rispetto al permesso di costruire rilasciato e ancora come previsto dal comma 2 bis nel caso di parziale difformità rispetto alla segnalazione certificata di inizio attività.

Inoltre, la stessa fiscalizzazione non è equiparabile ad una sanatoria dell’abuso edilizio, non determinando la regolarizzazione dell’abuso edilizio.

A questo punto occorre chiedersi quando è possibile sanare l’abuso in parziale difformità dal permesso di costruire.

Per rispondere a tale interrogativo viene in soccorso l’art. 36 del TUE rubricato “Accertamento di conformità” che stabilisce espressamente le ipotesi e i tempi entro i quali richiedere la sanatoria di abusi inerenti ad “interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in difformità, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’art. 23, comma 01, o in difformità da esse”.

La sanatoria, quindi, può essere richiesta per gli interventi realizzati in assenza o in difformità del permesso di costruire o ancora per quelli eseguiti in assenza o difformità della SCIA alternativa al permesso di costruire, prevista per l’appunto dall’art. 23 comma 01 del TUE.

Si ritiene, tuttavia, che la norma possa essere interpretata in modo estensivo e che trovi applicazione anche per tutti gli interventi soggetti a permesso di costruire o SCIA.

L’art. 36 appena richiamato disciplina la possibilità di ottenere un titolo in sanatoria stabilendo delle precise condizioni, elencate di seguito.

Condizioni temporali

La richiesta di ottenere un titolo in sanatoria è possibile presentarla “fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative”.

E quindi entro:

• il termine di 90 giorni dall’ingiunzione di demolizione ( art. 31 comma 3);
• termine dilatorio fissato dall’ordinanza dirigenziale (art. 33 comma 1 e art. 34 comma 1);
• e comunque sino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, che deve intendersi come ultimo termine per presentare la richiesta volta ad ottenere il titolo in sanatoria.

Condizioni soggettive

E’ necessario che il titolo in sanatoria sia richiesto dal responsabile dell’abuso o dall’attuale proprietario dell’immobile. Si ritiene che la domanda di sanatoria possa essere presentata legittimamente non solo dal proprietario o dal comproprietario, ma anche dal titolare di un diritto reale o personale.

La condizione della doppia conformità

Il titolo in sanatoria ai sensi dell’art. 36 TUE può essere ottenuto solo se “l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, e quindi venga attestata la doppia conformità.

In sostanza la procedura di cui all’art. 36 TUE è volta a sanare un abuso formale in quanto l’intervento realizzato risulta conforme alla disciplina edilizia ed urbanistica.

La condizione del pagamento dell'oblazione

Per il rilascio del titolo in sanatoria è necessario il pagamento di una sanzione pecuniaria pari al doppio del contributo di costruzione dovuto ovvero, ove l’intervento sia gratuito, pari ai minimi tabellari.

Se la difformità è solo parziale, la sanzione si calcola con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.

L’accertamento di conformità come sopra descritto non opera in automatico ma viene effettuato dall’Ufficio tecnico comunale solo dopo presentazione di un’apposita domanda, su cui lo stesso Ufficio si pronuncia entro 60 giorni con provvedimento motivato.

Decorso il termine di 60 giorni senza che l’amministrazione abbia emanato il detto provvedimento, il silenzio del comune acquisisce giuridicamente carattere di silenzio diniego.

La disposizione di cui all’art. 36 TUE ha previsto il silenzio-diniego proprio per dare un effetto sollecitatorio al Comune nella definizione dell’istanza di sanatoria, anche in considerazione del fatto che la stessa istanza ha effetti importanti ai fini amministrativi ed anche penali.

La presentazione della domanda di sanatoria di cui all’art. 36 TUE inoltre ha l’effetto di sospendere temporaneamente l’efficacia dell’ordine di demolizione in corso.

Invero il detto ordine di demolizione non potrà essere eseguito fino a quando non vi sia stata la definizione della domanda di sanatoria con atto espresso o anche mediante il silenzio-rigetto.

Nel caso in cui la stessa domanda di sanatoria venga rigettata, il Comune non dovrà adottare una nuova ordinanza di demolizione delle opere ma rimarrà valida quella originaria già notificata prima della richiesta di accertamento di conformità di cui all’art. 36 TUE ( cfr. Cons. Stato n. 4228/2018; Cons. Stato n. 4304/2019).