Il ruolo strategico del Direttore dei Lavori nell'emergenza da SARS-COV-2
Lente di ingrandimento sul ruolo del direttore dei lavori in materia di sicurezza del lavoro in periodo di pandemia
Nel complesso mosaico normativo in materia di salute e di sicurezza sul lavoro il legislatore ha ritagliato per le figure professionali dei coordinatori un ruolo di primissimo piano nei cantieri, strategici ai fini della prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali.
Non sempre, però, appaiono chiari i confini della loro posizione di garanzia e delle responsabilità – e ciò vale anche per il Direttore dei lavori – e tale criticità si è ulteriormente amplificata all’indomani del Protocollo condiviso dalle parti sociali 24 aprile 2020 per contrastare il rischio di contagio da SARS-COV-2 nei cantieri.
Dopo aver analizzato il ruolo strategico del Coordinatore per l'esecuzione nell'emergenza Sars-CoV-2, passiamo in rassegna quello del Direttore dei Lavori e la sua ingerenza nell'organizzazione in cantiere.
Il Direttore dei lavori e l’ingerenza nell’organizzazione del cantiere
Come accennato alcune considerazioni devono essere compiute, poi, anche per quanto riguarda la posizione del Direttore dei lavori; tale figura coincide con il soggetto professionale che nel corso dell’esecuzione di un’opera è chiamato ad esercitare un’attività di sorveglianza, al fine di garantire che i lavori commissionati dal committente vengano eseguiti secondo le regole dell’arte.
A ben vedere si tratta, quindi, di una figura “ausiliaria” e “fiduciaria” del committente, in quanto persona delegata da quest’ultimo, quale titolare, ai sensi dell’art. 1662 c.c., del diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato, ad esercitare tali prerogative nella veste, appunto, di professionista appositamente incaricato.
L’aspetto significativo è che, allo stato, nel vigente sistema normativo non si rilevano specifici obblighi in capo al Direttore dei lavori in materia di salute e sicurezza sul lavoro; occorre considerare, infatti, che il D.Lgs. n.81/2008, fa menzione di tale figura solo nell’art. 145 (1), relativamente al disarmo delle armature provvisionali delle strutture in conglomerato cementizio o al punto 4.1.6. dell’allegato XV (2) dello stesso decreto, dedicato ai pagamenti dell’appaltatore.
Diverso, invece, è il quadro che si rileva per quanto riguarda i lavori pubblici; infatti, l’art. 101 del D.Lgs. n.50/2016 (Codice dei contratti pubblici) prevede una forma di connessione tra la figura del Direttore dei lavori e l’ambito antinfortunistico, allorquando stabilisce che lo stesso è preposto al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto, affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte e in conformità al progetto e al contratto e, soprattutto, quando prevede che il Direttore dei lavori svolge le funzioni di CSE, se in possesso dei requisiti di legge.
Le norme cambiano in continuazione, le indicazioni non sono sempre chiare, le sentenze spesso si sovrappongo ... e questo comporta l'esigenza di un aggiornamento tecnico per i professionisti sempre più, specialistico e, soprattutto, affidabile. GRUPPO 24 ORE e Ingenio hanno sviluppato una partnership per essere ancora più vicini a queste esigenze. Grazie alla collaborazione su Ingenio troverete una serie di news, approfondimenti tecnici, strumenti e soluzioni specifiche per chi svolge la professione tecniche e ha bisogno di un aggiornamento affidabile. A questo LINK la pagina dedicata a questa collaborazione, con il sommario degli articoli pubblicati.
All'interno di questa collaborazione una serie di articoli sul tema della SICUREZZA SUL LAVORO E IN CANTIERE, con l'obiettivo di fornire una "Guida alla sicurezza sul lavoro nei cantieri edili" a cura degli avv. Mario Gallo, Pierpaolo Masciocchi e Francesco Torre
In ogni caso, anche nell’ipotesi in cui il Direttore dei lavori non svolge il ruolo di CSE, lo stesso è chiamato a svolgere funzioni attinenti la salute e la sicurezza nei cantieri dove sono svolti lavori pubblici; va considerato, infatti, che il Direttore dei lavori propone al Responsabile Unico del Procedimento (RUP) le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione nei casi e alle condizioni previste dal Codice.
A tal proposito, è interessante sottolineare che all’art. 8, comma 8, del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 7 marzo 2018, n. 49 (3) per la prima volta si fa riferimento alle “condizioni di sicurezza”; inoltre, secondo l’art. 7, comma 1, lett. a) e b) dello stesso decreto il Direttore dei lavori verifica la presenza in cantiere delle imprese subappaltatrici autorizzate e dei subcontraenti, che non sono subappaltatori, i cui nominativi sono stati comunicati e controlla che questi svolgano effettivamente la parte delle prestazioni a loro affidate.
Ed ancora, sempre secondo il citato decreto, il Direttore dei lavori registra o verifica che nel giornale dei lavori siano riportati la qualifica e il numero degli operai (art. 14, comma 1, lett. a).
Invero, da tali previsioni non sembra che emerga, però, una particolare posizione di garanzia del Direttore dei lavori in quanto non sono previsti nel nostro ordinamento specifici obblighi in capo a tale figura; infatti, le funzioni ad esso attribuite attengono essenzialmente al controllo dello svolgimento regolare dei lavori, in particolare dell’esecuzione degli stessi a perfetta regola d’arte, in ossequio ai relativi progetti e contratti, e comporta che tale figura non possa incorrere, almeno in generale, in responsabilità nel caso di violazioni inerenti la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro che, infatti, non sono contemplate nel D.Lgs. n. 81/2008.
Per altro non va nemmeno dimenticato che in merito la S.C. di Cassazione ha chiarito che: “La qualifica di direttore dei lavori non implica automaticamente la responsabilità per la sicurezza sul lavoro ben potendo l’incarico di direttore limitarsi alla sorveglianza tecnica attinente all’esecuzione del progetto” (4).
E’ bene precisare, però, che l’irresponsabilità penale del Direttore dei lavori in materia antinfortunistica non ha un carattere assoluto ma, al contrario, essa viene meno ogni qualvolta detta figura professionale travalichi i limiti e gli ambiti tipici delle funzioni che la normativa attualmente vigente gli riconosce; più precisamente ogni qualvolta c’è una concreta ingerenza del Direttore dei lavori nell’organizzazione del cantiere e si verifica un infortunio, lo stesso ne potrebbe rispondere.
Sul punto va anche tenuto presente che può dirsi, ormai, ampiamente consolidata tale interpretazione anche in giurisprudenza, visto che recentemente la stessa S.C. di Cassazione ha ribadito che: “In tema di prevenzione degli infortuni, il direttore dei lavori nominato dal committente, pur svolgendo normalmente una attività limitata alla sorveglianza tecnica attinente all’esecuzione del progetto nell’interesse di questi, risponde dell’infortunio subito dal lavoratore qualora gli venga affidato il compito di sovrintendere all’esecuzione dei lavori, con possibilità di impartire ordini alle maestranze in virtù di una particolare clausola inserita nel contratto di appalto o qualora, per fatti concludenti, risulti la sua concreta ingerenza nell’organizzazione del lavoro” (5).
E’ stato, però, al contempo giustamente osservato che proprio perché i destinatari delle norme antinfortunistiche sono i datori di lavoro, i dirigenti e i preposti, mentre il Direttore dei lavori, per conto del committente, è tenuto alla vigilanza sulla corretta esecuzione del progetto, nell’interesse del committente stesso e dunque come tale non può essere chiamato a rispondere dell’osservanza delle norme antinfortunistiche, a meno che non venga accertata la predetta ingerenza nell’organizzazione del cantiere, ciò deve necessariamente comportare che una diversa e più ampia estensione dei compiti del Direttore dei lavori, comprensiva anche degli obblighi di prevenzione degli infortuni, vada rigorosamente provata, mediante l’individuazione di comportamenti che possano dimostrare, in modo inequivoco, l’ingerenza nell’organizzazione del cantiere (6).
Da osservare, poi, che la figura del Direttore dei lavori non va confusa con il Direttore tecnico di cantiere a cui, per altro, nel Protocollo condiviso per l’edilizia è attribuita una posizione di primo piano nella lotta al contrasto del contagio nei cantieri che non si registra per il Direttore dei lavori; l’assunzione da parte del professionista di tale incarico, infatti, implica l’assunzione di un’autonoma posizione di garanzia in forza del suo ruolo dirigenziale.
Invero, ciò già era possibile rilevarlo nell’art. 4 del D.P.R. n. 547/1955, e nel “vecchio” Codice dei contratti pubblici, il D.Lgs. n.163/2006; attualmente tale ruolo traspare anche dal D.Lgs. n.50/2016 e dal D.Lgs. n.81/2008.
Per altro la S.C. di Cassazione già da tempo tende a qualificare come dirigente il Direttore tecnico di cantiere, al fine dell’applicazione delle norme in materia di tutela della salute e sulla sicurezza sul lavoro, riconoscendo così a tale figura una posizione di garanzia nei riguardi dei lavoratori operanti in cantiere (7).
Alla luce, quindi, di tali principi qualora il Direttore dei lavori non si limiti solo allo svolgimento delle canoniche funzioni di sorveglianza tecnica attinenti all’esecuzione del progetto nell’interesse committente, ma, come detto, s’ingerisce anche nell’organizzazione delle attività di cantiere lo stesso, in caso di contagio del lavoratore da SARS-COV-2 in occasione di lavoro, potrebbe essere chiamato a risponderne qualora abbia omesso l’applicazione delle misure di sicurezza.
Ciò per effetto del principio di effettività su cui si basa, com’è noto, il diritto penale del lavoro.
Analogamente una siffatta responsabilità può sorgere anche in capo al Direttore tecnico di cantiere, in quanto dirigente e, quindi, persona che “……in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa” (art. 2, comma 1, lett. d, D.Lgs n.81/2008).
Da osservare, infine, che nel caso in cui il professionista assuma oltre l’incarico di CSE anche quello Direttore tecnico di cantiere appare evidente che la sua posizione di garanzia tende ad ampliarsi ulteriormente e, di conseguenza, a realizzarsi un aggravamento delle proprie responsabilità in caso d’infortunio (8).
Sarà interessante, comunque, valutare come in futuro la giurisprudenza si orienterà sul tema della responsabilità del CSE e di queste altre figure nei casi di contagio dei lavoratori, e quale indirizzo interpretativo sarà dato alla previsione dell’art.29-bis nel D.L. 8 aprile 2020, n. 23, che prevede un’esimente (cd. “scudo penale”) (9).
NOTE
1. “Il disarmo delle armature provvisorie di cui al comma 2 dell’articolo 142 deve essere effettuato con cautela dai lavoratori che hanno ricevuto una formazione adeguata e mirata alle operazioni previste sotto la diretta sorveglianza del capo cantiere e sempre dopo che il direttore dei lavori ne abbia data l’autorizzazione” (art. 145 comma 1, del D.Lgs. n. 81/2008).
2. “Il direttore dei lavori liquida l’importo relativo ai costi della sicurezza previsti in base allo stato di avanzamento lavori, previa approvazione da parte del coordinatore per l’esecuzione dei lavori, quando previsto” (punto 4.1.6. dell’Allegato XV D.Lgs. n.81/2008 – Contenuti minimi dei piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili).
3. “Il direttore dei lavori, entro dieci giorni dalla proposta dell’esecutore, redatta in forma di perizia tecnica corredata anche degli elementi di valutazione economica, di variazioni migliorative di sua esclusiva ideazione e che comportino una diminuzione dell’importo originario dei lavori, trasmette la stessa al RUP unitamente al proprio parere. Possono formare oggetto di proposta le modifiche dirette a migliorare gli aspetti funzionali, nonché singoli elementi tecnologici o singole componenti di progetto, che non comportano riduzione delle prestazioni qualitative e quantitative stabilite nel progetto stesso e che mantengono inalterate il tempo di esecuzione dei lavori e le condizioni di sicurezza dei lavoratori. Le varianti migliorative, proposte nel rispetto di quanto previsto dall’art. 106 del codice, non alterano in maniera sostanziale il progetto né le categorie di lavori” (art. 8 comma 8, del D.M. 7 marzo 2018, n. 49 – Regolamento recante : “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione”).
4. Cass. pen. Sez. III, 14 novembre 2013, n. 1471.
5. Cass. pen. Sez. III, 8 gennaio 2019, n. 19646; in senso conforme: Cass. pen. Sez. III 14 novembre 2013, n. 1471; Cass. pen. Sez. III, 1° ottobre 1993, n. 11593.
6. Cfr. Cass. pen. Sez. IV, 18 maggio 2017, n. 43462; Cass. pen. Sez. IV. 11 marzo 2011, n. 24119; Cass. pen. Sez. IV, 25 giugno 1999, n. 12993.
7. Cfr. Cass. pen. Sez. IV, 6 luglio 2015, n. 28613; Cass. pen. Sez. IV, 24 novembre 2011, n. 43628; Cass. pen. Sez. IV, 17 luglio 2015, n. 31245.
8. Cass. pen. Sez. IV, 24 settembre 2018, n. 40949.
9. Si osservi che tale norma stabilisce che “Ai fini della tutela contro il rischio di contagio da COVID-19, i datori di lavoro pubblici e privati adempiono all'obbligo di cui all'articolo 2087 del codice civile mediante l'applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del COVID-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il Governo e le parti sociali, e successive modificazioni e integrazioni, e negli altri protocolli e linee guida di cui all'articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n.33, nonché mediante l'adozione e il mantenimento delle misure ivi previste. Qualora non trovino applicazione le predette prescrizioni, rilevano le misure contenute nei protocolli o accordi di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.
Per approfondire:
Nella piattaforma Smart 24 HSE: Speciale Emergenza coronavirus, sezione dedicata alla normativa, alle news, agli approfondimenti, ai Dossier e alla modulistica in tema di adempimenti in materia di salute e sicurezza sul lavoro correlati all’emergenza da Sars-Cov2
Lo speciale:
SICUREZZA SUL LAVORO E IN CANTIERE
Guida alle criticità della normativa, al ruolo di coordinatore dell'esecuzione e DL nell'epoca Covid-19 e ai rifiuti da costruzione e demolizione
A cura di Mario Gallo, Pierpaolo Masciocchi e Francesco Torre.
Piano Editoriale dello Speciale
- Sicurezza sul lavoro: criticità e prospettive di una normativa in chiaroscuro;
- I ruoli core nella pianificazione e gestione della sicurezza in cantiere: peculiarità e criticità:
- Il ruolo strategico del Coordinatore per l’esecuzione nell’emergenza da SARS-COV-2;
- Il ruolo strategico del Direttore dei lavori nell'emergenza da SARS-COV-2;
- I rifiuti da costruzione e demolizione tra legislazione e prassi.
