Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: si applica solo alle parziali difformità

Il perimetro della fiscalizzazione dell'abuso edilizio, normata dagli articoli 33 e 34 del Testo Unico Edilizia, non è così ampio e bisogna conoscere bene le regole per richiedere, dopo che è stato ingiunto l'ordine demolizione, di sostituire la messa in pristino con una sanzone pecuniaria.

Sull'argomento si forniscono ulteriori chiarimenti nella sentenza 8779/2024 del 4 novembre del Consiglio di Stato, relativa al ricorso contro l'ordinanza di demolizione del comune per alcune opere consistenti nel rifacimento di solai intermedi di un fabbricato.

La tipologia di abuso: lavori 'pesanti' senza permesso di costruire

Il Tar Campania, dinanzi al quale l'ordinanza è stata impugnata, ha concluso affermando che le caratteristiche delle opere realizzate abusivamente, ovvero accorpamento di vari volumi appartenenti all’unità contigua e confinante della stessa proprietà, con creazione, previa demolizione e rifacimento di un solaio in latero-cemento intermedio, di tre diversi cespiti, con apertura di balconi e finestre sia sulla facciata principale che su quelle prospicienti il cortile interno, integrano gli estremi di organismi edilizi con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabili, come destinati a soddisfare esigenze di carattere permanente ed abitativo

Si tratta quindi di nuove costruzioni che, in quanto hanno inciso sul tessuto urbanistico ed edilizio, vanno ricondotte al genus delle opere esterne che necessitano di permesso di costruire, nella fattispecie mancante, con conseguente applicabilità dell'art. 31 del dpr 380/2001.

La richiesta di fiscalizzazione

Secondo il ricorrente, il TAR avrebbe errato nell'inquadrare la costruzione, arrivando ad una sanzione spropositata.

Inoltre, l’asserito “accorpamento di volumi” non sarebbe intervento tale da giustificare la sanzione della demolizione, essendo all’opposto solo il diverso intervento di “frazionamento” di unità immobiliari a poter determinare aggravio del carico urbanistico, e ad aver quindi rilevanza dal punto di vista edilizio.

E si arriva quindi alla ricchiesta di fiscalizzazione: essendo il manufatto realizzato in tutto conforme a quello originario e alla DIA, ad eccezione della posizione di un solaio intermedio, si dovrebbe applicare l'art. 34 del dpr 380/2001 che disciplina gli “interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire”, con la conseguenza che, non potendo la demolizione delle opere difformi avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il comune avrebbe potuto applicare soltanto una sanzione pecuniaria.

Parziale difformità e ristrutturazione edilizia? Non ci sono prove

L'intervento abusivo di cui si tratta non è una parziale difformità, ma una totale difformità, in quanto eseguito in assenza del permesso di costruire.

Tra l'altro, continua Palazzo Spada, le affermazioni di parte, fra loro contraddittorie, secondo cui nel caso di specie si tratterebbe di opere eseguite in parziale difformità (da un permesso di costruire inesistente) ovvero di demolizione e ricostruzione tale da integrare la nozione di ristrutturazione edilizia, sono rimaste in corso di causa del tutto indimostrate.

Inoltre, si evidenzia che in materia urbanistico-edilizia la prova certa della preesistenza del fabbricato oggetto della c.d. ristrutturazione ricostruttiva, di cui all'art. 3, comma 1, lett. d), del dpr 380/2001, spetta alla parte non essendo sufficiente allegare una generica inattendibilità delle risultanze documentali senza supportare tale soggettiva valutazione con alcun concreto elemento di riscontro.

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: è il privato che deve provare l'impossibilità di demolire

Spetta all'istante dimostrare il pregiudizio sulla struttura e sulla fruibilità arrecato alla parte non abusiva dell'immobile dalla demolizione della parte abusiva e che tale pregiudizio sia evitabile esclusivamente con la fiscalizzazione dell'abuso.

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Totale difformità o variazioni essenziali: demolizione automatica

La parte appellante, del resto, non contesta che sia stato spostato il solaio intermedio e, dunque, deve ritenersi acclarato che tale intervento, certamente non autorizzato, ha dato luogo alla creazione di nuovi e diversi volumi, attività che avrebbe richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire: ne discende che, trattandosi di lavori eseguiti in assenza del permesso di costruire, correttamente il comune ha applicato l'art. 31 del dpr 380/2001.

Fiscalizzazione impossibile: ecco perchè

In definitiva: la procedura di fiscalizzazione richiesta è impossibile, in quanto la tipologia di abuso riscontrata esclude in radice l'applicabilità dell'art. 34 del Testo Unico Edilizia, non vertendosi in ipotesi di opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire bensì nella diversa ipotesi di opere realizzate in totale assenza del permesso di costruire.

Non solo, perché per far si che la procedura di fiscalizzazione sia possibile, è necessaria anche un'altra condizione, e cioè che sia impossibile eseguire la demolizione senza pregiudizio per la parte eseguita in conformità. Tale valutazione è da eseguirsi, comunque, in fase esecutiva (cioè dopo l'emanazione dell'ordinanza di demolizione).

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: le regole

Il TAR ricorda che l'art. 34, che disciplina gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, al comma 2, dispone che: «Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione (col Salve Casa è diventato il triplo, ndc), stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale (col Salva Casa è diventato il triplo, ndc), determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale», precisando, al comma 2 bis, che «le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 1, eseguiti in parziale difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività».

In ogni caso, in materia di fiscalizzazione dell'abuso edilizio, si conclude ricordando che l'art. 34 del dpr 380/2001 ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all'amministrazione procedente valutare, prima che venga emesso l'ordine di demolizione dell'abuso, se possa essere applicata la sanzione sostitutiva, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 18 agosto 2023, n. 7822).

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