Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: serve la prova anti demolizione

Quando ci si trova di fronte ad un'ingiunzione di demolizione per abusi parziali, la fiscalizzazione dell'abuso edilizio - prevista dagli art.33 e 34 del Testo Unico Edilizia - è possibile provando l'oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione senza arrecare danno alla parte conforme.

Ma quando l'abuso è 'totale', cioè si tratta di un'opera realizzata senza permesso di costruire e non in parziale difformità, l'istituto della fiscalizzazione può essere applicato?

Fornisce qualche chiarimento sul tema - e non solo - il TAR Lazio nella sentenza 22901/2024 del 18 dicembre.

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: come funziona?

Prima di addentrarci nel merito della pronuncia in questione, ricordiamo che è possibile 'trasformare' la demolizione in ammenda pecuniaria solo a determinate condizioni:

• se c'è parziale difformità dal permesso di costruire/titolo abilitativo (art.34);
• se c'è totale difformità dal permesso di costruire o in caso di ristrutturazione in assenza di permesso (art.33);
• in ogni caso, deve sussistere l'oggettiva impossibilità di demolire l'opera abusiva (art.33) oppure, in caso di parziale difformità, l'impossibilità di demolire la parte non conforme senza pregiudicare la parte conforme/in regola.

Il caso: richiesta di fiscalizzazione per problemi di staticità dell'edificio

L'opera edilizia del contendere è un manufatto, abusivo, realizzato su un terrazzo di un'abitazione di proprietà.

Secondo la ricorrente, il comune avrebbe dovuto dare corso (ma non l’ha fatto) alla c.d. fiscalizzazione dell'abuso ex art. 34 del Testo Unico Edilizia, il quale dispone, tra l'altro, che "Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale".

Successivamente alla data successiva all'adozione del provvedimento di demolizione d'ufficio, la ricorrente trasmetteva un'istanza ex art.34 dpr 380/2001, affermando che, in virtù di indagini svolte da un tecnico di fiducia, erano emersi seri e concreti rischi per la distribuzione dei carichi statici.

Insomma: la demolizione non sarebbe potuta avvenire senza grave pregiudizio per la parte conforme dell'edificio condominiale.

Ne deriva che il comune - sempre secondo la ricorrente - avrebbe dovuto "verificare l’effettiva fattibilità tecnica dell’intervento ripristinatorio e, in caso di conferma di quanto rappresentato dall’istante, disporre non già la demolizione d’ufficio (come fatto con il provvedimento impugnato) bensì la sanzione pecuniaria ex art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380/2001".

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: vale anche per totali difformità?

Secondo la ricorrente, l'obbligo di verificare la fattibilità tecnico-demolitoria si applica non solo ai casi di parziale difformità edilizia, ma anche a quelli di costruzioni totalmente prive di titolo abilitativo, per cui, in virtù di quanto disposto dall'art.34 del Testo Unico Edilizia, anche in casi di totali difformità può trovare applicazione la fiscalizzazione dell'abuso edilizio.

E ancora, il TAR evidenzia come "È stato condivisibilmente ribadito dalla giurisprudenza più recente che la portata applicativa dell’art. 34 D.P.R. n. 380/2001 trova applicazione anche nel caso in cui le opere siano del tutto prive di titolo abilitativo, giacché ciò che prevale ai fini applicativi della norma è l’evenienza che le stesse siano ammorsate con i preesistenti e legittimi manufatti, con consequenziale impossibilità di procedere con il ripristino se non arrecando pregiudizi alle opere non in contestazione. E difatti, in disparte l’eventualità che la difformità sia totale, “deve tenersi conto del complesso edilizio risultante dalle opere via via realizzate, atteso che la ratio dell’art. 34 consiste proprio nell’evitare che la demolizione di alcuni interventi edilizi abusivi possa comportare l’eliminazione anche degli altri regolarmente realizzati rispetto ai quali i primi siano strutturalmente compenetrati e non possano essere demoliti se non con pregiudizio dell’intera struttura”.

Ingiunzione demolitoria e fiscalizzazione: i presupposti

Lo snodo della questione è però 'temporale'.

Infatti, come evidenziato dal TAR, qui non si dibatte sull'ingiunzione di demolizione ma su una demolizione d'ufficio che fa seguito ad un'ingiunzione demolitoria rimasta inottemperata.

Il TAR spiega che la presunta illegittimità di un'ingiunzione di demolizione per mancata vautazione della possibilità di applicare la fiscalizzazione dell'abuso edilizio ex artt.33 e 34 del dpr 380/2001 si può ammettere solo se l'autore dell'abuso stesso abbia esposto alla PA, prima del compimento dell'ingiunzione, la concreta possibilità di demolire senza pregiudizio per la parte conforme.

Quindi, “La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dalla disposizione appena citata, deve dunque essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. VI 29 novembre 2017, n. 5585; sez. VI, 12 aprile 2013, n. 2001)”.

Il momento della richiesta della fiscalizzazione

Ne deriva che il presupposto essenziale affinché l’atto esecutivo del procedimento demolitorio possa essere dichiarato illegittimo per omessa valutazione dell'impossibilità materiale della demolizione (ciò che imporrebbe la fiscalizzazione dell'abuso) è che tale impossibilità sia stata adeguatamente esposta e documentata dal soggetto privato interessato.

Tale presupposto, nel caso di specie, manca, visto che è la stessa parte ricorrente ad ammettere che l'istanza di fiscalizzazione (con relativa perizia privata attestante la situazione di pericolo discendente dall’ordine demolitorio) è oggettivamente successiva rispetto al provvedimento impugnato.

Infatti, il provvedimento demolitorio d'ufficio risale al 24 febbraio 2020, mentre l'istanza di fiscalizzazione è stata trasmessa dalla ricorrente soltanto il 25 giugno 2020.

Ne deriva che l'atto non può costituire illegittimità dell'ordinanza di demolizione, anche se resta ovviamente impregiudicato il potere-dovere della PA di determinarsi sull'istanza di fiscalizzazione richiamata.

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