Fiscalizzazione dell'abuso edilizio per pregiudizio della parte conforme: le regole

Quando può scattare la fiscalizzazione dell'abuso edilizio per il rischio/pregiudizio, in caso di demolizione, di andare a incidere sulla parte conforme?

Le regole del Testo Unico Edilizia sulla fiscalizzazione degli abusi sono contenute negli art.33 e 34 anche se poi la giurisprudenza amministrativa ha pubblicato svariate sentenze in materia, chiarendo ancor di più i confini e le condizioni per poter beneficiare di questo istituto, che, lo ricordiamo, consente di evitare la demolizione pagando una semplice - ma magari salata - ammenda pecuniaria.

Fiscalizzazione dell'abuso e pregiudizio della parte conforme

Di norma (art.34), per arrivare alla sanzione alternativa, deve trattarsi di parziale difformità tal titolo edilizio (permesso o SCIA), per cui in caso di totale difformità o assenza dal permesso di costruire la fiscalizzazione non si può applicare.

Però, se si tratta di ristrutturazione edilizia, l'articolo 33 del Testo Unico Edilizia dispone, al comma 2, che "qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecunaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all'ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell'abuso, sulla base dell'indice ISTAT del costo di costruzione".

Attenzione alla condizione 'sine qua non': deve sussistere l'oggettiva impossibilità di demolire l'abuso (nel caso dell'art.33, ripristino dello stato dei luoghi) o l'impossibilità di demolire la parte non conforme senza pregiudizio di quella conforme (art.34, parziale difformità).

Il senso è il seguente: se si procedesse con la demolizione, si rischierebbe di arrecare un danno alla parte realizzata regolarmente.

Il momento di valutazione della fiscalizzazione

Le sentenze 1791/2025 del Tar Lazio e 416/2025 del Tar Campania sono entrambe dedicate alla fiscalizzazione dell'abuso edilizio: nel primo caso, per la parte che ci interessa (c'è la richiesta di un terzo condono in zona vincolata), si arriva a contestare la mancata previa valutazione del pregiudizio discendente dalla demolizione per le opere conformi.

Ma il Tar Lazio, in primis, osserva che, in disparte la circostanza che, venendo in rilievo un'opera realizzata ex novo, interamente abusiva – e non un ampliamento – non sussistono gli stessi presupposti in fatto per la formulazione di tale censura, che implica l’esistenza di una parte di un immobile regolarmente assentita cui siano in qualche modo collegate opere abusive, circostanza che non emerge in relazione alla fattispecie in esame – va comunque rilevato che per consolidato e risalente orientamento giurisprudenziale (da ultimo Consiglio di Stato, 4 marzo 2024, n. 2072), in tema di abusi edilizi, l'applicazione della sanzione pecuniaria in sostituzione del ripristino dello stato dei luoghi può disporsi solo a seguito della valutazione dell'impossibilità di demolire le opere abusive, la quale deve essere effettuata unicamente nella fase esecutiva del provvedimento di demolizione, fase che è successiva ed autonoma rispetto all'ingiunzione stessa.

Quindi:

1. deve sussistere una parziale difformità con parte di immobile regolarmente assentita e collegata alle opere abusive oggetto di ordinanza di demolizione;
2. se è rispettata la condizione 1, si può valutare la fiscalizzazione solamente nella fase esecutiva del provvedimento di demolizione.

Pregiudizio della parte conforme: le prove sono a carico del privato

Quindi, il privato deve essere in grado di produrre prove dettagliate e certe sul rischio effettivo che, andando a demolire, si arrechi un pregiudizio alla parte realizzata in conformità.

Questo in quanto:

• in materia urbanistico-edilizia, in presenza di un abuso edilizio, il potere di disporre la fiscalizzazione degli abusi, disciplinato dall’art. 34 del dpr 380/2001, ha valore eccezionale e derogatorio e deve essere inteso nel senso che non compete all'Amministrazione procedente valutare, prima dell'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, se la misura possa essere applicata senza pregiudizio per la parte conforme, incombendo, piuttosto, sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'odine stesso senza pregiudizio per la parte non abusiva;
• la valutazione degli effetti della demolizione sulle parti conformi non attiene, quindi, alla fase procedimentale di irrogazione della sanzione per gli abusi edilizi, ma solo a quella successiva inerente la fase esecutiva, trattandosi quindi di vizio ex se non deducibile avverso l’ordine di demolizione.

Nella sentenza 416/2025, infine, si aggiunge che:

• la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata nella fase esecutiva del procedimento e solo su richiesta dell'istante che dimostri la situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione;
• l'amministrazione pubblica decide sull'applicabilità o meno della sanzione pecuniaria solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, e solo in virtù di un motivato accertamento tecnico che dia conto dell'impossibilità di eseguire la demolizione, senza che sia compromessa la parte legittimamente realizzata, con la conseguenza che l'omessa valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento all'ordinanza di demolizione.

Tradotto: la fiscalizzazione dell'abuso edilizio non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione ma può assumere rilievo nella fase successiva di esecuzione della stessa.