Equo compenso per le gare di progettazione: è garantito, nessuna antinomia tra legge 49 e Codice Appalti

La questione dell'equo compenso si arricchisce di un nuovo capitolo, dopo il parere ANAC che aveva creato qualche 'mal di pancia' nel collegamento tra legge 49/2023 (sull'equo compenso delle prestazioni professionali, appunto) e l'applicazione del giusto compenso nelle gare di progettazione del Nuovo Codice Appalti, con la sentenza 632/2024 del 3 aprile del Tar Veneto.

Equo compenso nelle gare di progettazione: deve essere garantito

In questa pronuncia, i giudici amministrativi affermano che la legge sull'equo compenso va applicata anche ai servizi di ingegneria e architettura e non è possibile formulare ribassi sui compensi professionali, i quali devono restare invariati.

Il caso: legge sull'equo compenso e tariffe professionali del DM Parametri

In una gara di progettazione erano state ammesse offerte con ribasso sui compensi e sulle spese: la Società di Ingegneria riicorrente lamentava che tutti gli operatori economici partecipanti, fatta eccezione per il ricorrente, hanno formulato offerte economiche con ribasso sui compensi, in violazione delle norme sull’equo compenso di cui alla legge 49/2023 che, come espressamente affermato dalla Stazione appaltante, hanno trovato applicazione alla gara, con la conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.

Più nel dettaglio, il ricorrente ha evidenziato come a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 49/2023 in materia di “equo compenso”, le tariffe stabilite dal D.M. 17 giugno 2016 (DM Parametri Bis) non possano più costituire un mero criterio o base di riferimento per le Stazioni Appaltanti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell'affidamento, in quanto dovrebbero essere considerate un parametro vincolante e inderogabile per la determinazione dei corrispettivi negli appalti di servizi di ingegneria e di architettura, con la conseguente impossibilità per gli operatori economici di sottoporre a ribasso la componente “compensi” nell’ambito delle procedure di gara da svolgere con il criterio di aggiudicazione dell’offerta qualitativamente migliore in base al rapporto qualità/prezzo.

Ciò in quanto la legge sul c.d. “equo compenso” ha stabilito che al professionista intellettuale, all’esito della gara o dell’affidamento, deve essere riconosciuto un corrispettivo proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, presumendo tale equità qualora il corrispettivo venga determinato ai sensi dei decreti ministeriali adottati in base all’art. 9 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1.

Al tempo stesso, la legge n. 49/2023 ha previsto la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, in quanto inferiore agli importi fissati dai parametri per la liquidazione giudiziale dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini, consentendo soltanto al professionista di far valere tale nullità dinnanzi al giudice ordinario.

In questa logica, la Stazione Appaltante, pur apparentemente applicando tali principi, non li avrebbe utilizzati correttamente, posto che tutti gli operatori economici, incluso l’aggiudicatario, hanno formulato offerte economiche al ribasso, rispetto all’importo a base di gara, che hanno comportato una riduzione del compenso per l’attività di progettazione rispetto a quello “equo” determinato ai sensi del D.M. 17 giugno 2016; al contrario, il ricorrente ha affermato di avere presentato un’offerta economica con un ribasso limitato e tale da salvaguardare l’equo compenso, essendo comunque superiore all’importo determinato per tale voce dalla stessa Amministrazione nella disciplina di gara.

Ribassi sui coompensi: cosa è successo in questo caso

Il TAR osserva che, nella fattispecie in esame, ciascun partecipante alla gara è stato posto nelle condizioni di formulare un’offerta economica al ribasso salvaguardando, ove avesse voluto, la componente dei compensi, come determinata e distinta dall’Amministrazione in applicazione del D.M. 17.06.2016 e da qualificare in termini di equo compenso anche ai sensi della legge n. 49/2023: per arrivare a tale risultato, infatti, era sufficiente la formulazione di un ribasso che, applicato percentualmente all’importo a base di gara, non implicasse la proposizione di un’offerta economica inferiore ai compensi equi quantificati dall’Amministrazione.

Non può pertanto affermarsi che la disciplina di gara dovesse essere sottoposta ad immediata impugnazione da parte del ricorrente, atteso che le sue previsioni non hanno inciso con assoluta e oggettiva certezza sul suo interesse alla partecipazione alla gara, né gli hanno precluso la formulazione di una offerta economica coerente con il suo intendimento di rispettare l’equo compenso derivante dall’applicazione del D.M. 17.06.2016 e della legge n. 49/2023.

Ciò chiarito, si deve osservare che la formulazione, anche da parte della parte ricorrente, di una offerta economica con ribasso sulla voce “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”, come richiesto dalla disciplina di gara e come effettuato da tutti i partecipanti alla stessa, non può implicare, contrariamente a quanto eccepito dalla Stazione appaltante, l’inammissibilità dell’odierno ricorso.

Legge sull'equo compenso e Codice Appalti: non c'è antinomia

Il TAR riepiloga i 'paletti' della legge 49/2023 sull'equo compenso osservando che lo scopo della normativa in esame è quello di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli” ed emerge ulteriormente dalla previsione per la quale gli stessi ordini e i collegi professionali sono chiamati ad adottare disposizioni deontologiche volte a sanzionare il professionista che violi le disposizioni sull'equo compenso.

Ciò premesso, secondo il TAR non c'è sia alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto).

La tesi dell’antinomia è stata prospettata, con maggior precisione, dall’Amministrazione resistente, la quale ha osservato che l’art. 95, d.lgs. 50/2016 (così come oggi l’art. 108, c. 1 d.lgs. 36/2023) ha previsto tre diversi criteri di aggiudicazione:

1. affidamento “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”;
2. affidamento sulla base “dell’elemento prezzo”;
3. affidamento sulla base “del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, con competizione limitata ai profili qualitativi.

Secondo la Stazione appaltante, quindi, poiché il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è fondato “sul miglior rapporto qualità/prezzo”, a seguito dell’entrata in vigore della legge su c.d. “equo compenso”, le gare per servizi di architettura o di ingegneria dovrebbero essere strutturate e aggiudicate sulla base di un “prezzo fisso” non ribassabile, individuato dalla stessa PA come corrispettivo posto a base di gara, con competizione limitata alla sola componente tecnica dell’offerta e con una evidente compromissione della libera contrattazione, del confronto competitivo tra operatori economici e dei principi comunitari in materia di libertà di circolazione, di stabilimento e di prestazione di servizi.

Ma secondo il TAR, Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.

Come già esposto, infatti, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti” ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge.

Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le PA, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.

Sul piano letterale e teleologico, pertanto, gli elementi sopra evidenziati depongono in maniera chiara per l’applicabilità delle previsioni della legge n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016; diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia.

Equo compenso delle prestazioni professionali in Gazzetta Ufficiale: tutte le novità

In virtù di quanto previsto dalla legge sull'equo compenso delle prestazioni professionali approdata in Gazzetta Ufficiale, se i professionisti accetteranno compensi non conformi ai DM Parametri potranno essere sanzionati da Ordini e Collegi professionali.

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Offerta economicamente più vantaggiosa: è applicabiile anche con la legge 49/2023

Il Collegio ritiene, poi, che sia comunque applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della legge 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo.

Infatti, mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del d.lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento è analogo anche con riguardo al d.lgs. n. 36/2023) si può affermare che il compenso del professionista sia soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”.

Il Decreto Parametri va applicato e l'equo compenso è garantito

L’Amministrazione è chiamata a quantificare tali voci in applicazione del D.M. 17 giugno 2016 per individuare l’importo complessivo da porre a base di gara; al tempo stesso, la voce “compenso”, individuata con tale modalità come una delle voci che costituiscono il prezzo, è da qualificare anche come compenso equo ai sensi della legge n. 49/2023, che sotto tale aspetto stabilisce che è equo il compenso dell’ingegnere o architetto determinato con l’applicazione dei decreti ministeriali adottati ai sensi dell'art. 9, DL 1/2012.

Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa.

In ogni caso, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.

In definitiva, la legge n. 49/2023 deve essere applicata anche alla procedura di gara oggetto del presente giudizio.

Al riguardo, si evidenzia come la Stazione appaltante abbia espressamente richiamato la legge n. 49/2023 nell’ambito del controllo sull’anomalia dell’offerta del Raggruppamento aggiudicatario: tale richiamo non può essere derubricato ad un mero “aver tenuto conto”, come affermato dalla Stazione appaltante, posto che l’Amministrazione non è chiamata a tenere conto discrezionalmente di una legge in vigore, ma a darvi rigorosa applicazione.

L'equo compenso non è un ostacolo alla concorrenza

Infine,, va evidenziato come, secondo il TAR, la conclusione, oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consente di escludere che la legge n. 49/2023 produca di per sé effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell’Unione Europea, in quantoo escludere la proposizione di offerte economiche al ribasso sulla componente del prezzo rappresentata dai “compensi” non è un ostacolo alla concorrenza o alla libertà di circolazione e di stabilimento degli operatori economici, ma al contrario rappresenta una tutela per questi ultimi, a prescindere dalla loro nazionalità, in quanto permetterà loro di conseguire un corrispettivo equo e proporzionato anche da un contraente forte quale è la Pubblica Amministrazione e anche in misura superiore a quella che sarebbero stati disposti ad accettare per conseguire l’appalto; inoltre, l’operatore economico che, in virtù della sua organizzazione d’impresa, dovesse ritenere di poter ribassare componenti accessori del prezzo (ad esempio le spese generali) potrà avvantaggiarsi di tale capacità nell’ambito del confronto competitivo con gli altri partecipanti alla gara, fermo restando il dovere dell’Amministrazione di sottoporre a controllo di anomalia quelle offerte non serie o che, per la consistenza del ribasso offerto su componenti accessorie del prezzo, potranno apparire in buona sostanza abusive, ossia volte ad ottenere un vantaggio indebito traslando su voci accessorie il ribasso economico che, in mancanza della legge n. 49/2023, sarebbe stato offerto sui compensi.

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