Direttore lavori, servizi infungibili, esclusione dalla gare: il Consiglio di Stato rimanda tutti

Palazzo Spada da giudizio negativo sul decreto del MIT attuativo del Codice Appalti sulla direzione dei lavori e dell’esecuzione e sulle linee guida per Anac per l’esclusione dalla gare dei professionisti, sospendendo quello sulle procedure negoziate senza bando in attesa di apposita relazione AIR

Bene ma non benissimo, anzi maluccio. Dal Consiglio di Stato, dopo l’ok - con osservazioni - sul decreto del MIT e relative linee guida Anac sui servizi di ingegneria e architettura, arrivano severi altolà su direzione dei lavori, cause per l'esclusione dalle gare dei professionisti (cd. mezzi di prova) e servizi infungibili.

Direttore Lavori ed Esecuzione
?Partendo dal decreto del MIT che regola le specifiche del direttore dei lavori e dell’esecuzione, Palazzo spada ha richiesto una riscrittura più chiara e schematica per risolvere i contratti col Nuovo Codice.
Prima di tutto, la forma: i giudici amministrativi, nel parere 2282/2016, contestano al MIT il fatto che il decreto recepisce completamente le linee guida Anac in materia, senza essere strutturato come un regolamento ad hoc. Le linee guida, quindi, dovranno essere inglobate nel decreto e non allegate. Inoltre, la formulazione è troppo discorsivo, per nulla schematica e con terminologia non omogenea, atta a creare dubbi in fase di applicazione e piena di disposizioni superflue.
Quanto alla sostanza, in base al decreto Mit – Anac, è il direttore dei lavori che decide le tempistiche con cui riferire al RUP sulle attività di cantiere e l’andamento dei lavori, mentre la precedente normativa prevedeva che fosse lo stesso RUP a decidere la periodicità dei rapporti. Il decreto stabilisce che entro 30 giorni dall’ultimazione dei lavori sia rilasciato il certificato di regolare esecuzione, ma secondo i giudici questo aspetto dovrebbe essere trattato nella regolamentazione del collaudo.
Per Palazzo Spada, inoltre, l’affidamento esterno (sempre possibile nel decreto, in alternativa a quello affidato al personale della PA) deve essere limitato ai casi in cui la stazione appaltante manchino le professionalità adeguate. Inoltre nel testo manca l’obbligo di comunicazione all’Anac delle inadempienze in materia di sicurezza sul lavoro.

Beni e servizi infungibili
Vanno ripetute le consultazioni. Il Consiglio di Stato, nel parere 2284/2016, blocca le linee guida per l’affidamento dei servizi o gli acquisti di un bene senza gara. Questo perché le consultazioni sul testo furono fatte tra ottobre e novembre 2015, con il Nuovo Codice in cantiere ma il vecchio d.lgs 163/2003 ancora in vigore. Essendoci all’epoca requisiti meno stringenti sul significato di infungibilità, è tutto da rivedere.

Esclusione dalle gare per illeciti gravi dei professionisti (mezzi di prova)?
Professionisti e imprese devono essere estromessi dalle gare in caso di illeciti professionali gravi anche se non abituali. E’ quanto chiesto dal Consiglio di Stato nel parere 2286/2016, negativo, alle linee guida Anac di riferimento del Codice Appalti, secondo le quali - appunto - è necessario, ai fini dell’esclusione, che i comportamenti scorretti siano anche abituali.
Secondo Palazzo Spada, va modificata la disposizione secondo cui le carenze dei professionisti devono essere anche sintomatiche di persistenti carenze professionali, oltre che “significative” (art.80, comma 5, lettera 5 del d.lgs 50/2016). 
Il Consiglio di Stato ravvisa un’incongruenza con le norme comunitarie (direttiva 2014/24/UE), dove si fa riferimento a carenze significative e persistenti. Pertanto, per l’esclusione, l’inadempimento del professionista/impresa non deve essere contemporaneamente grave e persistente, ma basta una sola delle due motivazioni.
Palazzo Spada interviene anche sulle cause di esclusione, ritenendo che andrebbe spiegato cosa accade in caso di subappalto, se cioè viene escluso l’aggiudicatario o se è sufficiente sostituire il subappaltatore. Sulla durata dell’esclusione, i tre anni ravvisati nelle linee guida vengono analizzati dal Consiglio di Stato in base al momento da cui scatta l’esclusione: per i giudici dovrebbe scattare dal momento in cui si commette l’illecito, per le linee guida dall’accertamento del comportamento scorretto da parte della Giustizia.