Demolizione e ricostruzione ante 1967: come si prova la preesistenza dell'opera

Come si prova la risalenza (pre-esistenza) di un'opera edilizia a prima del 1° settembre 1967, e cosa deve assolvere l'onere probatorio?

E' breve ma intensa, la sentenza 1537/2025 dello scorso 25 febbraio che tratta il ricorso di un privato contro il sequestro preventivo da parte della polizia municipale e la successiva ordinanza di demolizione per due opere di ristrutturazione edilizia:

• la prima, di circa 55 mq, realizzato mediante la chiusura dei tre lati di una tamponatura preesistente;
• la seconda, di circa 100 mq, costituita da un'unità abitativa completa in ogni sua opera e arredata.

Il ricorso: le prove del consulente tecnico

Si ricorre per la violazione e falsa applicazione dell'art. 10 della legge 765/1967 (cd. Legge Ponte), che ha modificato l’art. 31 della legge 1150/1942, in quanto le presunte opere abusive avrebbero riguardato un immobile preesistente senza modificarne la volumetria, come dimostrato dalla relazione del consulente tecnico di parte "attraverso un’indagine storica-aereofotogrammetrica-territoriale" e, quindi, da un principio di prova non superato dall'istruttoria compiuta dalla PA.

E' una demo-ricostruzione assentibile con SCIA?

Inoltre, sempre secondo il ricorrente, le opere sarebbero realizzabili previo deposito di una DIA (oggi SCIA), ai sensi dell'art. 22 del dpr 380/2001, e sanzionabili, nel caso in cui questa fosse stata omessa, esclusivamente con le misure previste dall'art. 37 del TUE, anche qualora le opere fossero state ascritte alla categoria della ristrutturazione edilizia.

Infatti, i lavori eseguiti sull’immobile sarebbero consistiti nella «parziale demolizione e [nella fedele] ricostruzione di alcune sue parti strutturali».

Legge Ponte e dead-line del 1° settembre 1967

La legge Ponte (n.761 del 6 agosto 1967), con l'articolo 10 ha modificato l'articolo 31 della legge 1150/1942, estendendo l'obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano.

Ciò significa che prima di quella data era possibile realizzare - fuori dai centri urbani - opere edilizie senza il permesso di costruire.

Quindi, bisogna verificare se è stato assolto l’onere della prova della risalente di questi interventi a prima dell’entrata in vigore della Legge Ponte, cioè il 1° settembre 1967.

Comune: mancano le prove ante 1967 e non bastava la DIA

Secondo il comune, non è stata prodotta alcuna documentazione da cui si evinca la preesistenza del fabbricato alla legge-ponte 765/1967, né alcuna evidenza della consistenza dei lavori eseguiti che ne avalli la realizzabilità mediante DIA, in violazione dei principi sul riparto dell'onere della prova in materia edilizia.

L'onere della prova ricade sul privato

Prima di tutto, il TAR - che respinge il ricorso - afferma il principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che sia «onere dei destinatari dell’ingiunzione dimostrare la risalenza del fabbricato non incombendo sul comune alcun onere istruttorio in tale senso» (Cons. Stato, VI, 11 novembre 2024, n. 8978), in quanto «solo il privato può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone e dunque in applicazione del principio di vicinanza della prova) inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione degli interventi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 8 novembre 2023, n. 9612)» (ex multis, Cons. Stato, VII, 2 aprile 2024, n. 2990).

Aggiungiamo, come evidenziato in altre pronunce, che solo in caso di prova certa ed evidente, si può ribaltare l'onere della prova in capo al comune, che dovrà eventualmente ricorrere ad altra documentazione per controbattere.

Onere della prova: cosa si deve dimostrare

Il TAR sottolinea inoltre che il richiamato onere probatorio va assolto non solo quanto all’epoca di realizzazione del fabbricato, ma anche per dimostrare «la consistenza originaria dell'immobile abusivo» (Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2023, n. 11300), in quanto «qualora un soggetto demolisca un immobile e procede (in tesi) alla fedele ricostruzione dello stesso, senza alterarne posizione, orientamento, sagoma volume ed ingombro, è logico e ragionevole che egli si munisca di prove in ordine alla primigenia consistenza del manufatto preesistente, al fine di documentare che la ricostruzione sia stata fedele, ed ove ciò non faccia, imputet sibi» (Cons. Stato, IV, 1 aprile 2019, n. 2115).

Se la documentazione è carente, l'onere della prova non è soddisfatto

In definitiva, considerando che non è stata depositata alcuna evidenza documentale né alcuna perizia di parte a supporto delle affermazioni pure fatte in tal senso, la ricorrente non ha fornito alcun "principio di prova" né dell’epoca di costruzione del fabbricato né del suo stato al momento dell’avvio dei lavori asseritamente eseguibili mediante DIA (oggi SCIA), con conseguente infondatezza della pretesa ad un loro riconoscimento alla stregua di meri interventi di restauro/risanamento conservativo o di ristrutturazione edilizia.

In definitiva, il privato ha realizzato abusivamente l'intero complesso immobiliare e la demolizione è assolutamente legittima.

LA SENTENZA INTEGRALE E' SCARICABILE IN ALLEGATO.