Decreto Semplificazioni: l'approfondimento ANCE sulle misure per i lavori pubblici

Il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” - DL Semplificazioni, è entrato in vigore il 17 luglio 2020, data dalla quale viene applicato alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerta.

L’ANCE, che sta predisponendo il commento generale, nel frattempo ha reso disponibile una prima sintesi delle novità di maggiore rilievo per il settore dei lavori pubblici, contenute principalmente all’interno del TITOLO I e II del decreto.

Rimandando al file integrale per le specifiche di dettaglio e la valutazione dell'ANCE sulle singole misure, riassumiamo le novità principali.

Articolo 1 - Procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia

Vengono previste, per l’affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di cui all’art. 35 del citato Codice, procedure “derogatorie” al Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) a condizione che la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. 

In particolare, per gli affidamenti di lavori pubblici, le stazioni appaltanti procedono con le seguenti modalità:

1. fino a 150 mila euro, mediante affidamento diretto, che può avvenire anche con determina a contrarre o atto equivalente;
2. da 150 a 350 mila euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 5 operatori, ove esistenti;
3. da 350 mila a 1 milione euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 10 operatori, ove esistenti;
4. sopra 1 milione e fino a soglia comunitaria (5,3 mln), mediante procedura negoziata senza bando con invito a 15 operatori, ove esistenti.

In tutti i casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a 4 mesi in caso di procedura negoziata.

Il mancato rispetto di tale termine, nonché la mancata tempestiva stipulazione del contratto o anche il tardivo avvio dell’esecuzione, possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP; se invece il ritardo è imputabile all’operatore, ciò costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento, dichiarata, senza indugio, dalla stazione appaltante e operante di diritto.

Articolo 2 - Procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia

Il decreto prevede l’applicazione delle procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di seguito descritte, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In particolare:

Comma 2 - opere ordinarie

Le stazioni appaltanti procedono mediante:

• a) procedura aperta o ristretta;
• b) o, previa motivazione dei presupposti di legge, mediante competitiva con negoziazione (in tale caso, solo gli operatori invitati possono presentare un’offerta in seguito alla valutazione delle informazioni fornite - rectius i requisiti minimi - l’offerta costituisce la base per la successiva negoziazione. Per limitare il numero di operatori da invitare, la stazione appaltante può utilizzare il meccanismo della cd “forcella”; in tal caso, il numero minimo degli invitati non può essere inferiore a 3).

Comma 3 e 4 - opere emergenziali

Per l’affidamento dei contratti pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di cui all’art. 35 del D.lgs. 50/2016, viene consentito alle stazioni appaltanti di utilizzare la procedura negoziata senza bando, con invito a 5 operatori, “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”. 

In tali casi, le stazioni appaltanti, per l’affidamento della progettazione e dei lavori, operano, per quanto non regolato dall’articolo in commento, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. 159/11) nonché dai vincoli inderogabili derivanti da EU, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del Codice degli appalti e delle disposizioni in materia di subappalto.

Tale regime derogatorio viene generalizzato, inoltre, per i settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi (comma 4)

Articolo 3 - Verifiche antimafia e protocolli di legalità

1) Fino al 31 luglio 2021, in deroga all’art. 107 del Codice degli appalti, la sospensione, volontaria o coattiva, delle opere pubbliche “sopra-soglia”, anche se già iniziate, può avvenire, esclusivamente e nel limite di tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:

• a) cause previste da legge penali, codice antimafia e da vincoli inderogabili derivanti della UE. In tale caso, ove non vi sia la possibilità di prosecuzione del contratto, la SA dichiara senza indugio la risoluzione di diritto e provvede secondo le modalità di cui al successivo punto 3) lettere a), b) c) e d);
• b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o di soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19. In tale caso, la stazione appaltante propone - su determinazione del collegio consultivo tecnico, da adottarsi  entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione allo stesso organo - alle autorità preposte l’autorizzazione alla prosecuzione, che deve essere concessa nei successivi 10 giorni, salvo assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori;
• c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee ad incidere sulla realizzazione dell’opera a regola d’arte, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;
• d) gravi ragioni di pubblico interesse;  in tale caso, la stazione appaltante propone, su determinazione del collegio consultivo tecnico - da adottarsi  entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione allo stesso organo - alle autorità preposte l’autorizzazione alla prosecuzione, che deve essere concessa nei successivi 10 giorni, salvo assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori.

2) Nell’ipotesi in cui il contratto, per qualsiasi motivo, ivi incluse le situazioni di entrata in procedura fallimentare dell’impresa (anche in caso di concordato con continuità aziendale), non possa proseguire con il soggetto designato o l’impresa sia in ritardo non giustificato nella realizzazione dell’opera (per un numero di giorni pari o superiore a 1/10 del tempo previsto e, comunque, pari ad almeno 30 giorni per ogni anno - e comunque da calcolarsi a decorrere dall’entrata in vigore della presente legge), la S.A. previo parere del Collegio consultivo tecnico, dichiara senza indugio la risoluzione del contratto.

3) Successivamente alla risoluzione, la SA realizza i lavori attraverso una delle seguenti modalità:

• a) esecuzione dei lavori in via diretta, anche avvalendosi, nei casi consentiti, di altri enti o società pubbliche;
• b) interpello degli altri soggetti in graduatoria se tecnicamente ed economicamente possibile e alle stesse condizioni proposte dall’operatore economico interpellato;
• c) indizione di una nuova procedura di gara;
• d) proposta di un commissario straordinario su nomina governativa come regolati dall’art. 4 del decreto “sblocca-cantieri (n. 32/19).

Articolo 6 - Collegio consultivo tecnico

Fino al 31 luglio 2021, viene prevista l’operatività di tale istituto che funziona così:

• il collegio è costituito da 3 o 5 componenti (in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste e solo se in fase esecutiva) a scelta delle parti, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell'opera tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici.
• i componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte. Nel caso in cui le parti non trovino accordo sulla nomina, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal MIT per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse.
• l’inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del funzionario per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del funzionario per danno erariale, salvo il dolo.
• le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti; sono adottate con atto scritto recante le sottoscrizioni della maggioranza dei componenti entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti, con succinta motivazione che può essere integrata nei successivi quindici giorni;
• i componenti del collegio consultivo tecnico hanno diritto a un compenso a carico delle parti e proporzionato al valore dell’opera, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte
• infine, sono abrogate le disposizioni del DL “Sblocca-cantieri” (n. 32/2019) sul tema.

Articolo 8 - Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici

L’articolo in esame interviene sulla normativa in materia di lavori pubblici su 4 differenti piani, prevedendo le seguenti misure:

1) gare in corso al 17 luglio 2020 e indette entro il 31 luglio 2020:

• è sempre autorizzata consegna in via d’urgenza;
• l’obbligo di sopralluogo è possibile solo ove sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare;
• in relazione alle procedure ordinarie, si applica la riduzione dei termini per ragioni di urgenza, senza necessità di motivazione alcuna;
• le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione già adottati, a condizione che vengano aggiornati entro 30 giorni;
• per le procedure per le quali sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte entro il 22 febbraio 2020, le stazioni appaltanti devono procedere ad aggiudicazione entro 31 Dicembre 2020;
• per gli accordi quadro efficaci alla data di entrata in vigore del decreto, le stazioni appaltanti provvedono, nei limiti delle risorse disponibili, entro il 31 dicembre 2020,  all’aggiudicazione  degli appalti ovvero all’esecuzione degli stessi (stipulazione contratti).

2) lavori in corso al 17 luglio 2020:

• emissione di un SAL d’emergenza (entro 15 giorni, 5 per certificato di pagamento e 15 per pagamento), anche se non sono stati effettuati gli interventi necessari, secondo le previsioni contrattuali, per emissione SAL;
• rimborso maggiori costi derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento COVID-19, a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell’intervento, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d’asta; il rimborso di detti oneri avviene in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi;
• il rispetto delle misure di contenimento, ove impedisca di realizzare a regolare d’arte i lavori, i servizi o le forniture costituisce causa di forza maggiore e, qualora impedisca di ultimarli, anche solo parzialmente, nel termine contrattualmente previsto, costituisce circostanza non imputabile all’esecutore, ai fini della proroga di detto termine.

3) Modifiche al DL Sblocca Cantieri:

1. proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione del divieto di appalto integrato;
2. proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione;
3. proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione dell’obbligo, per  i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere alle centrali di committenza o agli soggetti qualificati di cui all’art. 37, comma 4, del Codice, nei casi previsti.
4. proroga sino al 31 dicembre 2021 della possibilità di inversione procedurale apertura offerte e verifica requisiti anche per i settori ordinari;
5. elevato, da 70 a 100 mln, fino al 31 dicembre 2021, l’importo minimo del progetto di fattibilità tecnico-economica oltre il quale è obbligatorio il parere dello stesso Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici; per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione di detto parere (novità).

Articolo 9 - Misure di accelerazione degli interventi infrastrutturali

Viene riformulato l’articolo 4 del decreto 32/19 (Sblocca Cantieri), prevedendo la nomina - con un o più DPCM, da adottarsi entro il 31 dicembre 2020 - di commissari straordinari per “gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico – amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio - economico a livello nazionale, regionale o locale”.

Per l'esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea , ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, e delle disposizioni in materia di subappalto.

Al fine di garantire l’uniformità nelle gestioni commissariali finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche o interventi infrastrutturali, tali poteri “derogatori” vengono estesi a tutti i commissari nominati per tali finalità sulla base di specifiche norme di legge.

Articolo 11 - Accelerazione e semplificazione della ricostruzione pubblica nelle aree colpite da eventi sismici

Viene attribuito al Commissario straordinario per la ricostruzione post sisma 2016 il compito di individuare, con propria ordinanza, gli interventi e le opere urgenti e di particolare criticità, anche relativi alla ricostruzione dei centri storici dei comuni maggiormente colpiti, per i quali i poteri di ordinanza (ex articolo 2, comma 2, del decreto-legge n. 189 del 2016) sono esercitabili in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Articolo 21 - Responsabilità erariale

Su tale tema, le novità del decreto impattano sotto un duplice profilo:

1. "A regime": viene chiarito che, ai fini della configurazione della responsabilità erariale dei dipendenti pubblici, la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.
2. Fino al 31 luglio 2021: la responsabilità erariale, per i fatti commessi dall’entrata in vigore della disposizione e fino al 31 luglio 20121, è limitata al solo profilo del dolo (e non per colpa grave). Tale limitazione non si applica per i danni cagionati da omissione ed inerzia del pubblico funzionario.

LA SCHEDA DI SINTESI INTEGRALE, REDATTA DALL'ANCE, E' SCARICABILE IN FORMATO PDF