Decreto Cura Italia: approfondimento ANCE sulle opere pubbliche con chiarimenti sulla sospensione dei termini

Il decreto 18/2020 Cura Italia, convertito in legge 27/2020, contiene al suo interno svariate disposizioni di interesse per l'edilizia e i professionisti di cui abbiamo già parlato approfonditamente.

E' però assolutamente da segnalare il documento del 6 maggio 2020 dell'ANCE (disponibile in allegato), dedicato appunto alle novità nel settore opere pubbliche contenute nel provvedimento. Vediamo di riassumere gli spunti di maggior interesse per i professionisti tecnici, rimandando però alla lettura della Nota integrale per tutti i dettagli.

Misure per l’internazionalizzazione del sistema Paese (art.72 comma 2)

In considerazione dell’esigenza di contenere con immediatezza gli effetti negativi derivanti dalla diffusione del Covid-19 sull’internazionalizzazione del sistema Paese, è prevista la possibilità di aggiudicare alcune specifiche iniziative di promozione e sostegno del made in Italy attraverso contratti di forniture, lavori e servizi affidati con procedura negoziata senza bando, ed invito a 5 operatori, di cui all’art.63, comma 6, del Codice Appalti.

Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dalle misure di contenimento (art.91 comma 1)

Il comma 1 della norma sancisce il principio secondo il quale il rispetto delle misure di contenimento ivi previste è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Per comprendere la portata e gli effetti della norma, è necessario, preliminarmente, ricordare che l’art. 1218 del codice civile disciplina la responsabilità contrattuale del debitore, stabilendo che, ove quest’ultimo non esegua esattamente la prestazione dovuta, è tenuto al risarcimento del danno, a meno che non provi che l’inadempimento o il ritardo siano dipesi da un’impossibilità sopravvenuta della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile. L’articolo 1223 c.c., invece, prevede che il risarcimento del danno dovuto in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento deve comprendere sia la perdita subita dal creditore (cd. “danno emergente”) che il mancato guadagno (cd. “lucro cessante”).

Tra le cause esimenti della responsabilità rilevano, secondo l’interpretazione consolidata, gli eventi di forza maggiore, o anche le ipotesi riconducibili al c.d. “factum principis”, ossia un atto delle pubbliche autorità che renda oggettivamente impossibile proseguire, anche temporaneamente, la prestazione.

L'ANCE evidenzia, in tal senso, che:

• per quanto concerne gli appalti pubblici, la norma sembra affermare che il rispetto delle misure di contenimento connesse all’emergenza COVID-19 deve essere comunque tenuta necessariamente in conto al fine di escludere la responsabilità anzitutto dell’appaltatore;
• ciò da parte della stazione appaltante, in sede di applicazione di eventuali decadenze e penali connesse a ritardi o omessi adempimenti in cui sia incorso l’appaltatore stesso, oltreché sul piano risarcitorio; in sede di eventuali contenziosi, sarà invece il giudice competente a fare tale valutazione.
• naturalmente, poiché il contratto di appalto è “a prestazioni corrispettive” e la norma in esame riguarda genericamente la responsabilità del “debitore”, la stessa si potrebbe riferire anche alle obbligazioni gravanti sulla stazione appaltante.

Anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici (art.91 comma 2)

La disposizione modifica l’art.35, comma 18, del Codice dei Contratti, chiarendo che l’erogazione dell’anticipazione è consentita anche nel caso di consegna dei lavori in via d’urgenza, ai sensi dell’art.32, comma 8, del Codice stesso.

Lo scopo della disposizione, come precisato nella relazione illustrativa, è senz’altro quello, condivisibile secondo l'ANCE, di assicurare immediata liquidità alle imprese anche nel caso di consegna anticipata dei lavori, chiarendo, ove ve ne fosse il dubbio, che non vi sono impedimenti all’erogazione dell’anticipazione nemmeno in questa specifica ipotesi di esecuzione in via di urgenza.

Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza (art.103)

E' probabilmente la parte più interessante del documento perché affronta un "problema" attuale e molto sentito da parte di tutti gli addetti ai lavori delle opere pubbliche, professionisti tecnici inclusi.

In primis i riferimenti normativi: il primo comma dell’art. 103 sancisce il principio per cui, ai fini del computo di termini - perentori o ordinatori - propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi, avviati su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. Sappiamo che per effetto dell’art. 37 del Decreto Legge 23/2020 (DL Liquidità) la sospensione in commento è stata prorogata fino al 15 maggio 2020, con conseguente allungamento di ulteriori 30 giorni del periodo di “congelamento” dei termini.

Sul punto, sottolinea l'ANCE, "va rilevato che le due disposizioni si sono susseguite tra loro senza un preciso coordinamento. Infatti, la legge di conversione del decreto “Cura Italia” non ha aggiornato la data di chiusura della sospensione alla luce della proroga medio tempore intervenuta per effetto dell'articolo 37, ma ha mantenuto inalterato il testo originario del comma 1, compresa la durata della sospensione. Sarebbe stato opportuno, al fine di evitare qualunque tipo di dubbio ed incertezza applicativa, che il coordinamento tra le due disposizioni venisse gestito in modo più puntuale, adeguando il termine di chiusura della sospensione alla proroga sopravvenuta, senza dover ricostruire la corretta durata del periodo attraverso complicati rinvii normativi. La previsione di cui all’art. 103 ha una portata estremamente ampia e generica, per effetto della quale, fin da subito, si è posto negli operatori di settore il dubbio se potesse trovare o meno applicazione anche nelle procedure di gara, di cui al d.lgs. 50/2016. Dubbi, peraltro, sollevati anche dall’ANCE e per i quali è stato fatto uno specifico quesito al Ministero delle Infrastrutture".

Nella circolare di chiarimento, il MIT ha chiarito che l’ambito oggettivo di applicazione dell’art.103 riguarda, senz’altro, anche le procure per l'affidamento di appalti e concessioni, di cui al d.lgs. 50/2016, e, pertanto, la sospensione ivi prevista si applica a tutti i termini fissati dalla lex specialis della gara.

A titolo esemplificativo, vengono richiamati, in particolare:

• i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte;
• i termini previsti per l’effettuazione dei sopralluoghi;
• i termini concessi per rispondere al cd. “soccorso istruttorio”;
• i termini eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alla loro attività.

Tutti i termini fissati all’interno della gara, quindi, qualora pendenti alla data del 23 febbraio u.s. ovvero successivi a tale data, subiranno uno slittamento, in quanto, dovendo essere escluso dal loro computo il lasso di tempo compreso tra il 23 febbraio – o data successiva - ed il 15 maggio p.v. (ex 15 aprile) subiranno una sospensione.

Secondo la circolare, intervenuta prima della proroga della sospensione, nel caso di termini già prendenti alla data del 23 febbraio, la sospensione da calcolare doveva essere di 52 giorni, corrispondenti appunto al periodo intercorrente tra il 23 febbraio e il 15 aprile. Per effetto della ulteriore proroga di 30 giorni disposta dal DL credito, la sospensione diventa di 82 giorni.

L'ANCE osserva che:

• dalla lettura dell’art.103 sopracitato, che fa decorrere la sospensione dal 23 febbraio compreso, i giorni totali di sospensione inizialmente previsti sembrerebbero essere 53 e, quindi, dopo l’entrata in vigore del DL Liquidità, sembrerebbero 83 i giorni complessivi di cui tener conto. Al riguardo, al fine di evitare possibili errori di calcolo ovvero fraintendimenti in merito alla corretta interpretazione dell’articolato, è sempre auspicabile avviare un confronto con la stazione appaltante prima della scadenza del termine originario della procedura di gara.
• in ogni caso, una volta concluso il periodo di sospensione, i termini riprenderanno a decorrere nuovamente;
• in altri termini, il principio che viene sancito dalla norma comporta che la durata complessiva dei termini inizialmente concessi dall’Amministrazione deve rimanere invariata. Infatti, non dovendosi considerare nel computo dello specifico termine il periodo intercorrente tra il 23 febbraio ed il 15 maggio 2020, il numero di giorni rimasti “cristallizzati” all’interno di tale lasso temporale dovrà essere recuperato dopo tale data finale, con conseguente posticipazione del termine finale originariamente fissato.

In seguito, nel documento, sono riportati alcuni esempi pratici, che tengono conto della proroga della sospensione al 15 maggio, disposta dal DL Liquidità. Al riguardo, si evidenzia che i nuovi termini vengono sempre calcolati considerando 83 - e non 82 - giorni complessivi di sospensione, sempre con l’invito a chiedere conferma di ciò alla stazione appaltante di riferimento.

LA NOTA DI APPROFONDIMENTO INTEGRALE DELL'ANCE, CON TUTTI GLI ESEMPI DI DETTAGLIO, E' SCARICABILE IN FORMATO PDF