Condono edilizio tra data di realizzazione e consistenza originaria dell'immobile abusivo: l'onere della prova è del privato

Parliamo spesso di abusi edilizi e di richieste di sanatoria/condono, ma stavolta ci focalizziamo su un aspetto piuttosto importante soprattutto quando si tratta di ricorrere alla giustizia amministrativa: di chi è l'onere della prova in materia urbanistico-edilizia?

Detto diversamente: chi deve dimostrare che un dato immobile è stato costruito, ristrutturato o demolito in una determinata data, dentro la quale, ad esempio, si può fruire di uno dei tre condoni edilizi previsti dalla legge italiana (nel caso di specie il terzo, anno 2003)?

Il Consiglio di Stato, nella sentenza 8165/2023 del 5 settembre lo spiega molto bene.

L'abuso edilizio e la richiesta di condono

Un privato è ricorso al TAR contro le ingiunzioni comunali per la demolizione di opere abusive nonché dei provvedimenti recanti il rigetto delle domande di condono edilizio delle opere abusive sanzionate con le ordinanze di demolizione.

Il TAR Campania ha respinto il ricorso, ma secondo il privato, tra l'altro, sarebbe erronea la tesi del Tar che, quanto all'esistenza dell'abuso edilizio, ha affermato che sarebbe stato onere dell'appellante fornirne prova.

Nella fattispecie in esame, pur in assenza della prova documentale fornita dall’odierno appellante circa l’ultimazione dell’abuso alla data del 31 marzo 2003, il Tar avrebbe dovuto considerare che il Comune, non costituito in giudizio, non ha replicato alle censure.

Le regole sull'onere della prova

Palazzo Spada respinge il ricorso partendo dal fatto concreto: il diniego è stato fondato anche sul presupposto, di per sé solo idoneo a legittimare l’adozione dell’atto, che le opere non risultano realizzate entro la data del 31 marzo 2003, data limite del terzo condono edilizio (DL 269/2003).

Ma - si legge nella sentenza - l'onere della prova della data di costruzione dell'immobile grava sul privato che presenta istanza di condono edilizio (cfr.: Cgars, 13 marzo 2023, n. 219; Cons. Stato, II, 4 gennaio 2021 n. 80, Cgars n. 8 marzo 2019, n. 225; Cons. Stato, VI, 17 maggio 2018, n. 2995).

Il Collegio, infatti, richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale, per cui grava sul privato l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell'immobile abusivo, in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2019, n. 2115; Sez. VI, 3 giugno 2019, n. 3696; id., 5 marzo 2018, n. 1391).

Il principio di vicinanza della prova

Tale orientamento è basato sul principio di vicinanza della prova, essendo nella sfera del privato la prova circa l'epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza, in quanto, relativamente ad un immobile realizzato in assenza di titoli edilizi, solo l'interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza del carattere di sanabilità di un'opera edilizia, in ragione dell'eventuale preesistenza rispetto all'epoca dell'introduzione di un determinato regime normativo dello ius aedificandi, dovendosi, quindi, fare applicazione del generale principio processuale per cui la ripartizione dell'onere della prova va effettuata secondo il principio della vicinanza della prova (Cons. Stato Sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3304).

Il Consiglio di Stato, ancora da ultimo, ha ribadito che l'onere di provare la data di realizzazione e l'originaria consistenza di un immobile di cui l'amministrazione contesti l’abusività spetta a colui che ha commesso il contestato illecito edilizio, cosicché solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi di riscontro trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’Amministrazione (cfr. Cgars., 13 marzo 2023, n. 219; Cons. Stato, VI, 13 dicembre 2022, n. 10904).

Manca la prova della realizzazione entro il 31 marzo 2003

In definitiva, spiega il Consiglio di Stato, come nel processo civile, anche il processo amministrativo si fonda sul generale principio desumibile dagli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., secondo cui chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento e, al contempo, chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda, sicché la parte che contesta la legittimità di un provvedimento amministrativo deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Nel 'nostro' caso, tale onere non è stato in alcun modo assolto dall'appellante, mentre l'amministrazione ha sostenuto che i lavori sono stati effettuati dopo la data dell’8 agosto 2004.

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