Compravendita della mansarda trasformata in civile abitazione senza permesso: chi riceve l'ordine di demolizione?
Tar Lazio: affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione, non occorre stabilire se sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario in quanto titolare del diritto dominicale sul bene
Oggi ci concentriamo sulla responsabilità per abuso edilizio, o meglio, sul perimetro degli attori che, all'interno della compravendita di un determinato immobile, sono responsabili per eventuali abusi edilizi compiuti nella realizzazione dello stesso e quindi destinatari dell'ordinanza di demolizione.
Mansarda abitabile: la trasformazione richiede il permesso di costruire
Il ricorrente è proprietario di una unità immobiliare di 57 mq ubicata nel sottotetto dell’immobile, per effetto dell’acquisto notarile attestante la regolarità urbanistica dell’appartamento, classificato in categoria A2 per effetto della DIA (oggi SCIA) presentata dal venditore per il cambio di destinazione d’uso da mansarda a civile abitazione.
Il comune, dopo aver rilevato il carattere abusivo del cambio di destinazione d’uso da soffitta ad abitazione, ascritta a lavori di ristrutturazione edilizia realizzata in assenza di idoneo titolo edilizio (cioè del permesso di costruire, mentre qui era stata presentata una DIA), ingiungeva la demolizione a carico del ricorrente, in qualità di proprietario non responsabile, nonché del precedente proprietario e al direttore dei lavori, quali soggetti responsabili.
Secondo l'attuale propietario, che presentava ricorso al Tar Lazio, nella determinazione dirigenziale comunale sarebbe mancato l’avviso di avvio del procedimento, in tal modo vanificando le garanzie partecipative del ricorrente al quale sarebbe stato così impedito di rappresentare, in sede procedimentale, la propria estraneità all’abuso, essendo unico responsabile.
Il principio di proporzionalità e i rapporti con l'ordine di demolizione
Il principio di proporzionalità dell’ordine di demolizione può essere bilanciato con i diritti fondamentali presenti nella Carta Costituzionale, ad esempio il diritto alla salute?
L’interesse pubblico perseguito dalla P.A. è sempre predominante rispetto agli interessi privati nel procedimento amministrativo che porta ad una sanzione sostanzialmente amministrativa di tipo ablatorio così come prevista all’art.31 t.u. edilizia?
Analisi dettagliata della giurisprudenza della Corte EDU e della S.C. di Cassazione con delineazione dei criteri guida e gli indici che le corti nazionali dovranno seguire nella comparazione dei interessi diversi interessi, spesso confliggenti che vengono ad emergere nelle questioni inerenti la presenza di abusi edilizi.
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Inquadramento dell'abuso edilizio
Il Tar parte sottolineando che l'ordine di demolizione impugnato concerne la trasformazione – in violazione dell’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 16 L.R. n. 15/2008 - della preesistente soffitta in abitazione, realizzata dal precedente proprietario sulla base di DIA presentata ai sensi del D.P.R. n. 380/2001 e della L R. Lazio n. 13 del 2009 – recante Disposizioni per il recupero a fini abitativi e turistico ricettivi dei sottotetti esistenti – la quale tuttavia è stata dichiarata inefficace, con ordine di non effettuare le previste trasformazioni ai sensi dell’art. 23, comma 6, D.P.R. n. 380/2001.
Il Gruppo di Polizia Locale territorialmente competente procedeva quindi al sopralluogo sull’immobile, all’esito del quale è stata accertata la trasformazione della preesistente soffitta in un’abitazione mediante realizzazione di tramezzature, apertura di una finestra, posizionamento di lucernai, suddivisione in angolo cottura con vano giorno, 2 camere da letto e un vano wc, che risultava arredata e in uso.
L'ordine di demolizione non richiede una motivazione specifica
Il Tar avvalla l'operato del comune in quanto l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è infatti atto vincolato che non richiede alcuna specifica motivazione, né valutazione delle ragioni di interesse pubblico o una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione non potendo configurarsi alcun legittimo affidamento in relazione a situazioni contra legem (da ultimo, ex plurimis: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 17 ottobre 2017 n. 9; sez. VI, 13gennaio 2022, n. 251; 27 aprile 2022, n. 3337); né sussiste alcun obbligo di corredare l’ordine di demolizione con una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla stessa, non essendovi nel modello legale di riferimento alcuno spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
Verificata la sussistenza di manufatti abusivi, l'Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore.
Tradotto: l'iirrogazione della gravata sanzione è da ritenersi quindi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella compiuta descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio, stante l’intervenuta dichiarazione di inefficacia della DIA.
L'estranietà del proprietario
Il Tar prosegue osservando che le circostanze che il ricorrente afferma che avrebbe potuto rappresentare in sede procedimentale, ovvero la propria estraneità rispetto all’abuso, non integrano un fatto nuovo e sconosciuto all’Amministrazione, la quale ha difatti indirizzato il gravato ordine di demolizione al ricorrente nella qualità di proprietario non responsabile e al precedente proprietario e al direttore dei lavori quali soggetti responsabili, per cui l’apporto procedimentale del ricorrente non avrebbe potuto incidere sul contenuto finale del provvedimento, mentre eventuali responsabilità del notaio e del venditore possono rilevare solo ad altri fini – estranei rispetto all’attività repressiva di abusi edilizi – da far valere in diversi ambiti.
Inoltre, gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell'occupante l'immobile - l'estraneità agli abusi, assumendo comunque rilievo sotto altri profili - applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell'irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell'ordine giuridico violato.
Infatti, ai sensi dell'art. 31, comma 2, dpr 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione, non occorre stabilire se sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario in quanto titolare del diritto dominicale sul bene.
In tal caso, presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino non è l'accertamento di responsabilità materiale nella commissione dell'illecito, ma l'individuazione del soggetto che abbia la titolarità ad eseguire l'ordine ripristinatorio e, quindi, il proprietario in virtù del suo diritto dominicale.
Quale organo comunale è competente per la demolizione?
Infine, il Tar precisa che la competenza all'emanazione di sanzioni demolitorie si reputa appartenente al Sindaco sino al 1998, essendo stata trasferita ai dirigenti e comunque all'apparato amministrativo degli enti locali ai sensi dell'art. 2, comma 12, l. 16 giugno 1998 n. 191.
Rientra, quindi, nella competenza del dirigente comunale ovvero, nei Comuni sprovvisti della qualifica, in quella dei responsabili degli uffici e servizi, l'adozione dell'ordinanza di demolizione di opere sine titulo, dovendo ritenersi implicitamente abrogata ogni disposizione che faccia riferimento alla competenza del Sindaco in materia.
Ancor meglio, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive rientra nella competenza del dirigente comunale e non del Sindaco, trattandosi di esercizio di tipico potere gestionale, essendo l'ordinamento locale da tempo basato sul principio della separazione delle funzioni di indirizzo politico - amministrativo (riservate agli organi elettivi di governo) da quelle di carattere gestionale (riservate al personale burocratico), senza che occorra la previa emanazione di disposizioni di carattere statutario o organizzativo.
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