Abusi edilizi: il comune non può ordinare la demolizione in pendenza di sanatoria

Cosa 'non si può fare' in pendenza di un'istanza di sanatoria ordinaria, cioè richiesta tramite accertamento di conformità ex art.36 del Testo Unico Edilizia?

Lo spiega la particolare ma interessante sentenza 759/2024 del 2 aprile scorso Tar Salerno, inerente un intervento edilizio consistente nella realizzazione di alcuni muretti di contenimento in  calcestruzzo, per i quali prima era stata presentata una comunicazione di inizio attività e, poi, istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 del D.P.R. 380/2001 e di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d.lgs. 42/2004.

La demolizione della discordia

Il comune aveva ordinato la demolizione e il privato eccepisce che l’ordinanza demolitoria è illegittima perché non preceduta dall’esame, ed eventuale reiezione, delle domande di accertamento di conformità urbanistica e di compatibilità paesaggistica.

Inoltre, sempre secondo la parte ricorrente

• l'ingiunzione di demolizione è viziata perché non è stata preceduta dal parere della Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio, così come da quello della Commissione locale del paesaggio, che dovevano essere obbligatoriamente acquisiti, attesa l’indicata presentazione della domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica;
• i muretti di contenimento contestati non hanno comportato alcuna variazione né di superficie, né di volume, per cui giammai avrebbe potuto essere ingiunta la loro demolizione.

In pendenza di sanatoria il comune non può ordinare la demolizione

Il ricorso è accolto dal TAR sulla base di principi già in precedenza affermati, in quanto i provvedimenti oggetti dell'impugnazione sono illegittimi in ragione proprio della pendenza dell’istanza di sanatoria paesaggistica ed urbanistica, non previamente definita.

I due limiti operativi distinti in presenza di istanza di sanatoria

Il TAR ricorda che la presentazione di un'istanza di sanatoria comporta due limiti operativi distinti:

• da un lato, per il privato, l'immobile rimane in una condizione illegale, impedendo qualsiasi attività oltre alla mera conservazione. Le eventuali opere eseguite dopo la presentazione dell'istanza di condono, anche se riconducibili a categorie come la manutenzione straordinaria o il restauro, devono considerarsi abusive e in prosecuzione dell'attività edilizia illegale precedente, con l'obbligo per l'Amministrazione comunale di ordinare la demolizione;
• d'altro canto, per il Comune, la presentazione dell'istanza di sanatoria impedisce l'adozione di provvedimenti repressivi successivi. Qualsiasi atto che abbia un effetto demolitorio sulle opere oggetto della domanda di sanatoria non esaminata è illegittimo.

Abusi edilizi: il comune non può ordinare la demolizione prima di aver esaminato l'istanza di condono

Se è certa la pendenza attuale della domanda di condono sul fabbricato abusivo, il Comune non può emettere provvedimenti sanzionatori prima di aver esitato l'istanza di sanatoria, in quanto l'istanza di condono, ai sensi degli artt. 38 e 44 della legge 47/1985, richiamati anche dalle successive leggi sul condono, comporta la sospensione automatica dei procedimenti sanzionatori fino alla definizione delle domande di condono edilizio eventualmente presentate.

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Ordinanza di demolizione: non si può procedere prima di avver deciso sulla sanatoria

L'Autorità comunale non può adottare provvedimenti sanzionatori prima di aver deciso sul procedimento di sanatoria, poiché se l'abuso è sanabile, l'eventuale demolizione sarebbe illegittima.

In sostanza, una volta presentata l'istanza di sanatoria, è illegittima l'adozione di un provvedimento sanzionatorio repressivo in attesa della definizione del procedimento di sanatoria.

Il provvedimento sanzionatorio emesso senza aver prima deciso sul procedimento di sanatoria è viziato da eccesso di potere, poiché basato su presupposti incerti che compromettono gli effetti giuridici dell'eventuale concessione in sanatoria.

Applicando i suddetti principi alla fattispecie in esame, risulta che sia pendente una domanda di sanatoria, non definita neppure in forma tacita (posto che il termine per il silenzio-rigetto non può che decorrere dall’adozione del provvedimento paesaggistico, nella fattispecie mai intervenuto), cui ha fatto seguito l’ordine demolitorio, il quale è ileggittimo per i motivi esposti in prececenza.

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