Abusi edilizi commessi da altri: l'attuale 'gestore' dell'immobile non può ricevere l'ordinanza di demolizione

Attenzione alla sentenza 9014/2023 del 16 ottobre del Consiglio di Stato perché - sempre ricordando che ogni sentenza è riferibile esclusivamente al caso specifico, e non in generale - tratta un argomento molto spinoso in edilizia: la responsabilità dell'abuso edilizio non coincidente con l'attuale 'gestore' dell'immobile sul quale sono stati posti in essere gli illeciti.

Gli abusi edilizi nel rifugio e i lavori effettivamente effettuati dall'attuale gestore

Il comune ha contestato l'effettuazione di alcuni lavori edilizi abusivi (modifica alla distribuzione interna, mediante demolizione e ricostruzione di tramezzature, con conseguente diverso utilizzo dei singoli ambienti; chiusura e apertura di nuovi vani porta, sia nelle tramezzature che nella struttura portante in murature; ecc) all'interno di una struttura adibita a rifugio, di proprietà dell'Ente provinciale del Turismo ma gestita da un privato.

All'attuale gestore della struttura è stata quindi ingiunta la demolizione delle opere contestate. Egli l'ha quindi impugnata con ricorso al TAR Molise, di fronte al quale ha sostenuto di aver, in sostanza, eseguito, sull’immobile, unicamente interventi di miglioramento, igienico-sanitario e di sicurezza (impermeabilizzazione del tetto, adeguamento degli impianti elettrico, idrico e di riscaldamento, pavimentazione del locale cucina e ristorazione) non incidenti sulla sagoma, sulla superficie o sul volume.

Interventi per i quali, semplifichiamo, non erano necessari permessi edilizi.

Il TAR ha respinto il ricorso e si è arrivati sino a Palazzo Spada, che invece ha ribaltato la decisione. Vediamo perché.

Il gestore del bene non è responsabile degli abusi precedenti

Secondo i ricorrenti (eredi del gestorepoi defunto), il TAR avrebbe sbagliato nel ritenere che, gli interventi posti da lui in essere (tutti eseguibili senza necessità di titolo abilitativo) avessero comportato un cambio di destinazione d’uso (da rifugio ad albergo) in assenza di permesso di costruire e che sarebbe gravato su costui l’onere di dimostrare che non fossero a lui addebitabili gli abusi contestati.

Difatti, le opere a cui l'ordinanza si riferisce non sarebbero state poste in essere dall'attuale gestore, ma dai precedenti.

In ogni caso, le opere a cui fa riferimento la gravata ordinanza sarebbero sanzionabili solo con una pena pecuniaria.

Palazzo Spada osserva subito, a beneficio dell'attuale gestore, come il mero possessore o gestore di un bene immobile altrui, interessato da opere edilizie abusive, non può essere destinatario dell'ingiunzione di demolizione, quando non sia accertato che l'abuso sia a lui ascrivibile (Cons. Stato, Sez. VI, 9/6/2023, n. 5707).

L'utilizzo dell'opera edilizia abusiva

Indicazioni interessanti sono anche quelle successive, e cioè:

• la mera utilizzazione di un’opera edilizia abusiva non costituisce in sé illecito punibile, anche se vi sia consapevolezza della natura abusiva dell’opera;
• il mero gestore di un bene, di regola, non ha titolo per disporne, mentre il fatto di indirizzare l’ingiunzione di demolizione al mero possessore o detentore, sul mero presupposto che ha la disponibilità materiale dell’immobile su cui insistono gli abusi e che perciò ne trae vantaggio, significa, in pratica, rendere l’utilizzatore responsabile per un fatto a lui non ascrivibile.

Inottemperanza all'ordine di demolizione: conseguenze, acquisizione al patrimonio comunale, sanzione pecuniaria

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha fornito diversi e importanti chiarimenti sulla natura dell'illecito della mancata ottemperanza all'ordine di demolizione e sul connesso atto di acquisizione al patrimonio comunale.

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Le regole del Testo Unico Ediliza sull'ingiunzione di demolizione

L'art. 31 comma 1 del Testo Unico Edilizia stabilisce che l’ingiunzione di demolizione va indirizzata al proprietario o al responsabile.

Infatti, se il legislatore avesse voluto porre in posizione di garanzia qualsiasi utilizzatore di un’opera edilizia abusiva, ancorché non proprietario né responsabile, l’avrebbe esplicitato in altro modo.

In tal senso, la giurisprudenza si è recentemente pronunciata ritenendo che ai sensi dell'art. 31 del dpr 380/2001, “la demolizione o la rimozione dell’opera abusiva va ingiunta al proprietario e al responsabile dell’abuso” e che “il fatto di utilizzare un'opera edilizia abusiva non può considerarsi sufficiente a fondare il titolo di responsabilità e, conseguentemente, la legittimazione passiva all'ingiunzione di demolizione, ben potendo essere l'utilizzatore un terzo completamente estraneo alla realizzazione dell'opera abusiva ed alla relativa proprietà” (Consiglio di Stato, sez. VI, 20/6/2022, n. 5031).

Tra l'altro, aggiunge Palazzo Spada, l'art. 31 comma 4-bis del dpr 380/2001 prevede che sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria al destinatario dell'ingiunzione di demolizione che non abbia ottemperato: pertanto la censura è di interesse anche nel caso in cui l'ingiunzione sia stata legittimamente adottata nei confronti di altro destinatario.

Erroneamente, pertanto, il TAR ha addossato all'attuale gestore l'onere di provare di non essere lui l'autore dell’illecito, incombendo, invece, sull'amministrazione il dovere di accertare che l'illecito fosse al medesimo imputabile.

LA SENTENZA INTEGRALE E' SCARICABILE IN ALLEGATO PREVIA REGISTRAZIONE AL PORTALE.